Vzor citace: KLEE, L. Stavební smluvní právo. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015. 504 s.

© JUDr. Lukáš Klee, LL.M., Ph.D., MBA

ISBN 978-80-7478-804-8 (váz.)

ISBN 978-80-7478-850-5 (e-pub)

Vydává Wolters Kluwer, a. s., U Nákladového nádraží 6, 130 00 Praha 3, v roce 2015 jako svou 1981. publikaci. Odpovědná redaktorka Iva Rolečková. Jazyková korektura a rejstřík Lucie Maršíková. Vydání první. Stran 504.

Sazba Cadis. Tisk Serifa, Jinonická 80, 150 00 Praha 5.

Obsah této publikace naleznete také v systému ASPI.

E-kniha je dostupná na www.wolterskluwer.cz/obchod

e-mail: knihy@wolterskluwer.cz, tel.: 246 040 405, 246 040 400, fax: 246 040 401

Vytvorenie elektronickej verzie Dibuk, s. r. o., 2015

Děkuji Andree, Samovi, Benovi a celé rodině za podporu.

Za významnou pomoc a spolupráci na částech této knihy děkuji Romanu Turkovi, Haně Nevřalové (kapitoly 4, 6, 7 a 10), Davidu Hruškovi (kapitola 15), Ondřeji Ručkovi (kapitoly 4, 12, 13 a 16), Tomáši Staňkovi (kapitola 16), Zuzaně Rollové (kapitola 16), Danielu Novému (kapitola 11), Petru Dobiášovi (kapitola 14) a Karlu Fabichovi (kapitola 14).

Děkuji též Josefu Neuwirthovi, Jiřímu Bělohlavovi, Milíkovi Tichému a prof. Květoslavu Růžičkovi.

Děkuji též celému týmu Wolters Kluwer za skvělou spolupráci.

Lukáš Klee

O autorovi

JUDr. Lukáš Klee, Ph.D., LL.M., MBA, je mezinárodně uznávaný odborník na stavební smluvní právo, právník společnosti Metrostav a.s., vyučující na Právnické fakultě Univerzity Karlovy, lektor, pravidelný speaker například pro FIDIC, soudní znalec, adjudikátor a rozhodce.

Kontaktní údaje: klee@email.cz

Úvod

Smluvní vztahy ve stavebnictví jsou specifické. Především u velkých výstavbových projektů. Jsou natolik specifické, že si zaslouží vlastní disciplínu v rámci soukromého práva.

České stavební smluvní právo se zvláště v důsledku období centrálně plánovaného hospodářství dostatečně nevyvinulo. Ještě dlouho po roce 1989 se i velké výstavbové projekty zejména u veřejných zakázek mnohdy realizovaly v podstatě na základě stávajících zvyklostí. Navíc neexistují všeobecně respektované české smluvní vzory a další standardy. To je v kontrastu se slušnou úrovní a tradicí českých stavebních inženýrů a projektantů, z nichž mnozí uspěli i v zahraničí. U jednotlivých typů projektů soukromých zakázek, např. u pozemních staveb a technologických dodávek, jsou smluvní vztahy řízeny smlouvami „na míru“, čímž též vzniká určitá nejednotnost.

Důležitým aspektem současného stavebnictví je globalizace. S tou souvisí použití mezinárodních vzorových smluv, jako jsou dokumenty vydávané FIDIC (Mezinárodní federací konzultačních inženýrů), vzory NEC (New Engineering Contract) a mnohé další. V posledních letech došlo hlavně díky expanzi vzorů FIDIC k významné unifikaci a standardizaci mezinárodního stavebního smluvního práva. Především na základě požadavků financujících institucí EU byly tyto standardy implementovány i do smluvních vztahů českých stavebních zakázek. Je tedy důležité věnovat jim velkou pozornost.

V 18 kapitolách této knihy budou analyzována specifika výstavbových projektů v mezinárodním kontextu, vliv rozhodného práva v různých zemích, vzájemné ovlivňování kontinentálně-evropského a angloamerického právního systému ve stavebnictví, obvyklé dodavatelské metody, jako je Generální dodavatelství a Design-Build, specifika metody EPC a EPCM, význam času, určení ceny díla, problematika změn díla (varia-cí), nároků (claimů), Claim Managementu a řešení sporů v adjudikaci. Při zkoumání stavu ve světě vyspělém a ve světě postkomunistickém je využívána srovnávací metoda i s přihlédnutím ke stavu stavebního smluvního práva za první republiky. Je zajímavé vidět, jak velmi vyspělé byly vzorové smlouvy a celé prostředí před více než osmdesáti lety. Základní principy smluvních vztahů ve stavebnictví respektované za první republiky se obvykle shodují se současnou mezinárodní vyspělou praxí.

Specifické ve stavebnictví je též pojištění, zajištění a není možné pominout ani rozdíly mezi jednotlivými typy výstavbových projektů, výstavbu v podzemí, výstavbu infrastruktury a výstavbu pozemních staveb, například zdravotnických zařízení.

Dalším významným aspektem jsou historický vývoj postkomunistických zemí a čerstvě získané zkušenosti z tohoto regionu, které jsou ve stavebním smluvním právu mimořádně zajímavé. V této souvislosti je závažné definovat a respektovat základní principy funkčního rozdělení rizika při realizaci výstavbového projektu coby předpokladu pro efektivitu stavebnictví jako odvětví především u veřejných zakázek.

Jednotlivé kategorie a související obory, které tvoří a ovlivňují stavební smluvní právo, jsou dnes natolik specifické, že neznalost těchto úzce profilovaných pravidel a neexistence související „intelektuální infrastruktury“ může být rizikem funkčnosti systémů řízení výstavbových projektů v dnešní složité společnosti, především v oblasti veřejných zakázek.

Úprava závazkových vztahů, smlouvy o dílo a dalších souvisejících témat v těle občanského zákoníku je pro dnešní výstavbové projekty zcela nedostačující. Nelze ani rozumně předpokládat, že by tato regulace dostatečná měla být. V rámci stavebnictví, stejně tak jako v jiných odvětvích, musí dojít ke vzniku regulace speciální. Tato pravidla musí být tvořena samotnými účastníky výstavbových projektů na základě jejich dlouhodobé zkušenosti a potřeb společnosti. Avšak kde je to namístě, je v této knize citována a analyzována relevantní úprava občanského zákoníku.

V Česku navíc neexistuje ani konsolidovaná judikatura, jež pomohla vytvořit standardy například v Německu a Rakousku a samozřejmě v celém světě common law. Mandatorní regulace (jako je např. ve Velké Británii a Francii) smluvních vztahů ve výstavbě též v Česku nevznikla. Knihu provází judikatura česká a ve velkém rozsahu i rozvinutější zahraniční.

Na druhou stranu regulace veřejných zakázek je rozsáhlá a mnohdy, především v důsledku její obecnosti a někdy i kvůli špatnému výkladu, neodpovídá potřebám efektivního stavebnictví. Právo veřejných zakázek (tzn. především zákon o veřejných zakázkách) splňuje svou funkci ve fázi zadávání. V momentě uzavření smlouvy platí smlouva a zákon nesmí narušovat její efektivní plnění. Zákonodárce by na to měl vždy myslet.

I z toho důvodu zaslouží zvláštní pozornost situace, kdy se v průběhu realizace mění předmět díla, cena a doba výstavby. Laikovi je někdy těžké vysvětlit, že mezi kupní smlouvou na prefabrikovaný produkt a smlouvou o dílo na zhotovení stavby je obrovský rozdíl spočívající v tom, že v prvním případě je předmět a cena v momentu koupě jistá, ale v druhém případě se zčásti předmět, cena a doba výstavby dotváří a upřesňuje až při realizaci. Základním východiskem je, že určité změny (upřesnění) předpokládaného předmětu díla (a související dopady do ceny a času) v průběhu jeho realizace jsou na velkých výstavbových projektech pro úspěšné dokončení díla nevyhnutelné. Tyto změny nelze vyloučit nebo zakázat. Jsou součástí procesu výstavby. Vyhnout se jim dá v podstatě pouze lepší projektovou přípravou, která ovšem vyvolává potřebu vyšších nákladů a více času. V některých případech však ani sebelepší příprava výstavbového projektu budoucím změnám zakázky nezabrání. Připustit určitý prostor pro „dotvarování“ předmětu díla a ceny při realizaci je proto nutné, efektivnější a dlouhodobě pro stavební průmysl a společnost levnější.

Právě toto nepochopení nutnosti „dotvarování předmětu díla“ je příkladem nedostatku specifických znalostí v postkomunistických zemích. Právníci jsou zde učeni vnímat „změnu“ v kontextu smlouvy jako změnu závazkového vztahu, která vyžaduje dohodu smluvních stran ve formě dodatku. Tato idea je tak silná, že způsobila ve stavebnictví velké komplikace právě při vnímání konceptu sjednaných změn díla v průběhu realizace (variací). Daný koncept ovšem nemá se změnou závazkového vztahu nic společného. Závazkový vztah se nemění, protože postupy pro jeho změnu jsou dohodnuty předem a stávají se jeho obsahem už v době podpisu smlouvy. Podobný problém daný neznalostí vznikal i u tzv. „měřených zakázek“.

Na velkých výstavbových projektech dochází rovněž ke vzniku různých druhů claimů (vzájemných nároků na dodatečnou platbu a čas). Tyto claimy jsou často komplexní a složité k dokazování. Ve vyspělých zemích došlo (především díky ustálené judikatuře) ke vzniku teorie, která pomůže mnohé z těchto specifických nároků řešit. Jde především o nároky při konstruktivní akceleraci, nároky na neabsorbované výrobní a správní režie, nároky při ztížených podmínkách realizace a souhrnné nároky. Vzhledem k tomu, že v postkomunistických zemích taková nauka chybí, nezbývá než vycházet z teorie zahraniční. Velká část vyspělé judikatury pochází od britského Technického a stavebního soudu, jedné z největších autorit na úrovni Evropské unie.

Dalším specifikem výstavbových projektů je velké množství sporů. Spory ve stavebnictví jsou a vždy budou. Je třeba dělat vše pro to, abychom se jim vyhnuli, a v případě, že vzniknou, aby smlouva obsahovala efektivní systém řešení sporů při realizaci. Efektivní řešení sporů ve stavebnictví vyžaduje především rychlost, nízké náklady řešení sporu, neformální přístup a odbornost. Takový přístup zajišťuje pouze tzv. adjudikace. Adjudikace je ve stavebnictví nejlepší a nejoblíbenější alternativou soudního a rozhodčího řízení. Je založena na odbornosti adjudikátorů, tedy expertů řešících spor. Jeden nebo tři takoví adjudikátoři se stávají nestranným třetím subjektem označovaným jako „Dispute Board“ (tzn. komise, rada nebo panel pro řešení sporů). Praxí je jednoznačně ověřeno, že právě využití takového přístupu je navíc tou nejlepší cestou, jak se sporům vyhnout (dispute avoidance).

Unifikace a harmonizace pravidel ve stavebnictví přináší usnadnění a zlevnění postupů při vyjednávání a obchodování, zjednodušuje komunikaci, spolupráci, řízení a kontrolu, odstraňuje nedůvěru, pomáhá řešení komplikací a sporů. I mezinárodní stavební smluvní právo je bezpochyby do určité míry unifikované. Především díky vzorovým smlouvám a principům tzv. lex constructionis, tzn. v odvětví respektovaným principům stavebního smluvního práva.

České stavební smluvní právo může stavět na mezinárodních standardech a získat významnou výhodu pro konkurenceschopnost celého odvětví a pro ekonomiku exportně orientované země, jako je Česká republika. Historická příležitost a implementace mezinárodních standardů na místo chybějící místní regulace je unikátní příležitostí pro rozvoj v oblasti mezinárodního obchodu.

Použitelnosti mezinárodních smluvních vzorů (jako jsou vzory FIDIC) v Česku nic nebrání a bránit nemůže. Jedinou zábranou je neochota investovat do jejich poznání. Demokratické soukromé právo staví na smluvní svobodě a stavebnictví vyžaduje specifická a prověřená smluvní pravidla. Regulace je namístě pouze pro ochranu základních principů, např. zákazu netransparentního přenosu rizik, pro ochranu slabší strany, dobré víry a poctivosti. Standardizované smlouvy zaručují, že budou dodrženy základní principy funkčního rozdělení rizika při realizaci výstavbového projektu. Při veřejných zakázkách jde o klíčový předpoklad pro efektivitu stavebnictví jako odvětví.

Kapitola 1

Výstavbové projekty

1. Unikátnost stavebnictví

Stavebnictví je průmyslovým odvětvím, jehož hranice není zcela jasně vymezená. V rámci tohoto odvětví dochází k jednoduchým i komplexním dodávkám materiálů (kamenivo, cement, ocelová výztuž, balená směs apod.), technologických zařízení a služeb, úpravě vodních toků, rekultivacím, výstavbě domů, nákupních center, kanceláří, továren, hotelů, zdravotnických zařízení, ale i velkých infrastrukturních projektů mostů, tunelů a dálnic. Součástí stavebnictví je i výstavba vodohospodářských staveb, jaderných, vodních a větrných elektráren a staveb v oblasti energetiky obecně. Stranou nezůstávají výrobní haly a stanice pro ostatní průmyslová odvětví včetně těžebních stanic, výzkumných center, přístavů, průplavů apod. V rámci konkrétních činností půjde nejen o projektování a výstavbu, ale i o opravu, přístavbu, rekonstrukci, demolici.

Diverzifikace stavebnictví je logickým důsledkem složitosti celé společnosti. Tato složitost pak vede i k nutné specializaci profesí ve stavebnictví. Výstavbový projekt dále obsahuje velké množství procesů, služeb a dodávek, které nespadají do rámce stavebnictví. Jde například o pojištění, financování, vývoj a výrobu technologií, hlídací služby, provozování díla, různé formy poradenství apod.

1.1 Individuálnost výstavbového projektu

Výstavbový projekt je specifickým procesem, nebo spíše souhrnem procesů. Jde o proces většinou individuální. Proměnné existují v pozicích jeho účastníků, jejich úlohách a vztazích, vnějších podmínkách (ekonomická situace, podmínky staveniště, počasí apod.), způsobu řízení a organizace projektu, způsobu zadání projektu, podpoře veřejnosti apod.

Výstavbové projekty jsou vystaveny nebezpečím různého druhu, jejichž zdrojem jsou buď lidé, nebo příroda. Velký význam v nich tedy hraje lidský prvek, čas a prostředí. Samotný výstavbový projekt je často skutečně unikátní konfigurací procesů se složitě předvídatelnými dopady jednotlivých nebezpečí. U velkých výstavbových projektů doba pro dokončení často překračuje dva roky a jejich realizace probíhá na rozsáhlých plochách, které je někdy složité dokonale zabezpečit.

Jednoduše řečeno: výstavbový projekt není výrobní linka, kterou naprogramujete, a převezmete bez jakýchkoli problémů výrobek vždy v přesně definovaném čase a kvalitě za přesně předvídatelné peníze.

Nedostatky projektové dokumentace, mimořádně nepříznivé klimatické podmínky, nepředvídatelné fyzické i sociální podmínky staveniště, problémy s přístupem na staveniště, problémy se stavebním povolením, zdržení způsobená ochránci přírody, ať už skutečnými, nebo spekulanty, nutné změny předmětu díla aj. jsou jen příklady běžných komplikací.

Cílem všech účastníků výstavbového projektu však musí být přiblížit se ideálu výrobní linky a snažit se komplikace, změny, nebezpečí a rizika ovládat a účelně řídit. To lze ovšem zajistit pouze za splnění podmínky dokonalé přípravy projektu. Taková příprava je někdy možná pouze teoreticky (například u podzemních staveb). Jindy může být snaha o dokonalou přípravu tak drahá a časově náročná, že by se stal celý projekt neefektivním.

1.2 Úlohy a vztahy

Historicky došlo v rámci stavebnictví k vymezení pěti základních skupin subjektů, které jsou přímými účastníky výstavbových projektů nebo mají v rámci stavebnictví vliv anebo určitou funkci. Jde o stavební podnikatele, projektanty, regulátory, zákazníky a uživatele (Murdoch a Hughes, 2008). Hlavními nepřímými účastníky jsou financující instituce (např. banky), dotující subjekty, pojišťovny a zajišťovny.

1.2.1 Stavební podnikatelé

Se stavebními podnikateli se nejčastěji setkáme v podobě stavebních společností, ať už globálních, nebo místních. Stavební společnosti mají různá zaměření a velikost, od malých dodavatelů specializovaných činností po nadnárodní komplexy, které mají nejen oborovou, ale i politickou sílu.

Stavební podnikatelé na velkých výstavbových projektech často spolupracují ve sdružení (v terminologii nového občanského zákoníku jde o společnosti bez právní subjektivity) a vytvářejí dodavatelské řetězce o mnoha stupních. Tzv. generální dodavatel uzavírá vztahy se subdodavateli (podzhotoviteli), kteří dále části svých závazků předávají jednotlivým dalším specializovaným stavebním podnikatelům atd. Pozice jednotlivých dodavatelů je ovlivněna způsobem řízení a organizace výstavbového projektu (metodou dodávky). Stavební podnikatel je nejčastěji označován jako zhotovitel.

1.2.2 Projektanti

Hlavní význam projektanta je poskytnout vize, výkresy a specifikace pro zákazníka. Projektant ale často při výstavbovém projektu přebírá i funkce v oblasti řízení a dozoru. Pod pojmem „projektant“ si představujeme obvykle fyzickou osobu, která se živí projektováním, méně často právnickou osobu – ateliér, projektovou kancelář, prostě podnik, který dodává služby nutné pro realizaci výstavbového projektu. Dnes druhá varianta převažuje, neboť projektování se stává stále náročnějším a jednotlivec ho už sám u velkých projektů nezvládne.

1.2.3 Regulátoři

Regulátoři se v rámci stavebnictví uplatňují především v následujících rovinách:

– územní plánování a územní řízení;

– stavební řízení;

– bezpečnost, ochrana zdraví a přírody;

– zajištění jakosti;

– zajištění řádné hospodářské soutěže a

zajištění řádného hospodaření s veřejnými zdroji.

1.2.4 Zákazníci

Realizace stavby je v konečném důsledku službou zákazníkovi. Zákazník může být osoba, která si pořizuje dům pro svou rodinu, zákazník může být ale i developer, který financuje výstavbu nákupního centra a má v úmyslu ho prodat provozovatelům. Sám zákazník může být budoucím vlastníkem anebo provozovatelem.

Zákazníkem může být daňový poplatník, jenž financuje projekty veřejného zájmu v oblasti dopravní infrastruktury, výstavby škol, věznic, zdravotnických zařízení apod. Důležitým aspektem zákazníka je tedy, zdali jsou jeho zdroje veřejné nebo soukromé.

Zákazník (ať už soukromý nebo veřejný) je nejčastěji označován jako objednatel.

1.2.5 Uživatelé

Všichni jsme uživateli produktů vzešlých z výstavby. Podporujeme nebo odmítáme výstavbu z různých důvodů. Velkou roli může hrát vkus, tzn. subjektivní pohled. Dalším subjektivním aspektem je vnímání obtěžování výstavbou nebo už hotovou stavbou, případně subjektivní potřeba takové stavby anebo služby. Důležitá je i konkrétní tradice a kultura dané společnosti.

Stavebnictví jako odvětví je tradičně zatíženo určitou mírou nejistot vzbuzující nedůvěru zákazníků a uživatelů.

1.3 Správa zakázky

Smlouvy o výstavbě se liší od jiných komerčních smluv vysokou měrou rizik. Na straně zhotovitele i na straně objednatele obvykle bývá za projekt odpovědný nějaký zaměstnanec (manažer projektu). Zhotovitel zpravidla disponuje lepšími technickými a manažerskými dovednostmi než objednatel. Při neexistenci dobré smlouvy obsahující potřebné mechanismy pro řízení rizik může zůstat méně informovaný objednatel v nevýhodě a získat v průběhu realizace slabou vyjednávací pozici.

Na druhé straně průvodním jevem velkých výstavbových projektů zadávaných jako veřejné zakázky bývá určitá politická nezodpovědnost na straně objednatele, zvláště pak když vyvstanou problémy. Nikdo nechce mít nic společného s (pravidelně nevyhnutelným) překročením odhadovaných nákladů a zpožděním. Ve snaze vyhnout se odpovědnosti pak někdy objednatelé přesouvají rizika negativních následků nedostatečně připravených projektů na zhotovitele. Tato praxe má obvykle negativní dopad na celý projekt, resp. je nebezpečná celospolečensky, pokud nabude systematického charakteru. Ze socioekonomického hlediska vede k frustraci, plýtvání zdroji a prodražování stavebních prací, dlouhodobě pak ke škodám na místní ekonomice.

Další riziko přináší skutečnost, že objednatelé z veřejného sektoru (především v rozvíjejících se zemích anebo v případě, kdy chybí u veřejných investorů kontinuita a zkušení odpovědní zaměstnanci) někdy nevěnují dost pozornosti asymetrii know-how, mají-li uzavřít či již uzavírají smlouvu se zhotovitelem. Nevěnují pozornost tomu, že je nutné a standardní najmout externího poradce, který by pro ně plnil roli správce zakázky a posílil objednatele a pomohl úspěchu výstavbového projektu. Objednatelé většinou projevují přehnaný optimismus a zaměřují se jen na zahájení projektů a stanovení výchozí ceny díla, aniž by jasně chápali, jak je důležité určit předem jednoznačná pravidla pro řízení nejistot bez zřetele na jejich původce, ať už se jedná o smluvní nároky na dodatečné platby anebo čas (claimy), změny díla a doby výstavby, dodatečné stavební práce atd. (Banica, 2013).

K tomu se dále přidává skutečnost, že stavebnictví si v rozvíjejících se zemích (stále ještě v počátečních stadiích modernizace bez dokončené infrastruktury) nevytvořilo tradici expertního projektového řízení a ani nedisponuje dostatečným počtem zkušených manažerů zakázek/konzultantů obeznámených s mezinárodní prověřenou kontraktační a zadávací praxí, místními specifiky a kulturou práce, ať už na straně objednatele, anebo zhotovitele (Banica, 2013). Vedle chybějící např. dálniční infrastruktury chybí i infrastruktura „intelektuální“, což ovšem není na první pohled zřejmé.

Pozice takzvaného správce zakázky je pak klíčově důležitá. Správce zakázky, kterého najímá objednatel nejčastěji na základě smlouvy o poskytnutí služby, se zabývá například koordinací, monitorováním, dohlížením na soulad s normami, potvrzuje provedené práce, zkouší je a přejímá, realizuje změnové řízení, řeší otázky změn ceny a harmonogramu, vyhodnocuje claimy, interpretuje obsah smlouvy a je povinen vyvinout úsilí k předcházení sporům. Správci zakázky mají ve smyslu smlouvy pomáhat s úspěšnou realizací projektu a jsou pak právě vedle dobré smlouvy hlavním základním nástrojem umožňujícím dosažení požadovaného standardu ve sjednaném termínu a za sjednanou cenu.

Z hlediska správy zakázky (contract administration) se dají rozlišit tři běžně používaná uspořádání s(e):

– Tzv. správcem stavby (the Engineer) jakožto zástupcem objednatele s povinností monitorovat práce a dohlížet na jejich průběh a činit spravedlivá určení (např. ohledně claimů na dodatečný čas a peníze). Správce stavby vydává potvrzení provedených prací, o převzetí díla, zkouškách apod. Tento subjekt předvídají vzory FIDIC (CONS i P/DB, tzn. Red Book i Yellow Book z roku 1999). Správce stavby se tradičně využívá v situaci, kdy dílo realizuje jeden zhotovitel (tzv. generální dodavatel).

– Zástupcem objednatele (employer’s representative), pokud zakázku spravuje přímo objednatel nebo jeho zástupce. Má-li zhotovitel dosáhnout např. u EPC projektů dodržení předpokládané doby pro dokončení, standardu a ceny, pak musí objednatel po dobu výstavby omezit zapojení svého zástupce na minimum. U jiných projektů (např. infrastrukturních) musí mít objednatel aktivní zástupce s širokými kompetencemi, denně rozhodující na stavbě, především v případě, že nevyužije služeb správce stavby.

– Manažerem realizace (construction manager) jakožto zmocněncem objednatele najatým pro koordinování všech procesů (od přípravy zadávací projektové dokumentace až po provozování díla) na základě dohody o poskytnutí služby, avšak bez přímé odpovědnosti za projektovou dokumentaci a dílo samotné. Pro šíři svého závazku je problematické manažera realizace využít u veřejných zakázek. Manažer realizace se tradičně využívá v situaci, kdy dílo nerealizuje jeden zhotovitel (tzv. generální dodavatel), ale zakázka je rozdělena do „balíčků“, kdy může být pro objednatele náročné takové práce koordinovat.

1.3.1 Správce stavby

Tradičním postupem při správě zakázky je využití tzv. správce stavby (jak se v Česku překládá původní výraz the Engineer). Stavební správa byla u nás součástí výstavbových projektů už za první republiky. Například Všeobecné podmínky pro práce a dodávky při provádění vodohospodářských meliorací (práce regulační, zahrazovací, plošné meliorace, vodovody a odvodnění obcí) podnikaných za účasti státu a zemí (1930) uvádí v čl. 3, že: „Stavební správa určuje a zjišťuje postup prací, skutečně provedené rozměry, dává pokyny a příkazy o projektování, vytyčování a provádění prací a vede stavební deník, pokud nebylo jeho vedení svěřeno podnikateli. Dále přesvědčuje se stavební správa o počtu zaměstnaných dělníků, o množství a cenách dodaných hmot a při režijních pracích kontroluje a ověřuje výplatní listiny i účty dodavatelů. Jednání s podnikatelem je ústní, ve všech důležitějších věcech však písemné.“

Výkon práv a povinností správce stavby spočívá současně ve dvou částech. První tvoří zastupování objednatele, kdy zhotovitel může považovat jednání správce stavby za jednání a pochybení objednatele (například pokyny správce stavby ke změnám díla). V rámci té druhé je správce stavby zčásti neutrální třetí stranou, která je profesně připravena k udržení spravedlivé rovnováhy mezi zhotovitelem a objednatelem (například při předcházení sporů). V rámci druhé části může být též omezena i odpovědnost objednatele za jednání správce stavby. Právě neutralita správce stavby, jako subjektu jmenovaného a financovaného objednatelem, je předmětem častých diskusí. Kompetentní správce stavby je ovšem základním předpokladem úspěšného výstavbového projektu.

Správcem stavby je většinou obchodní společnost, často skupina konzultačních inženýrů (tzn. inženýrů poradců) nebo projektantů, musí být však jmenován její konkrétní zástupce. Správcem stavby ale může být i subjekt podřízený objednateli (např. zaměstnanec), může to ovšem v praxi být problematické řešení. Jaeger a Hök (2010, s. 222) v této souvislosti odkazují na rozhodnutí Rozhodčího soudu u Mezinárodní obchodní komory, ve kterém se rozhodci zabývali nahrazením správce stavby zaměstnancem objednatele (šlo o veřejného zadavatele). Uvedení autoři zmiňují, že zásadně není přijatelné, aby objednatel a správce stavby pocházeli z jedné organizace. Důležitější, než komu a jakým způsobem je správce stavby podřízen, však bude, jestli konkrétní správce stavby jedná (a hlavně může jednat) podle zásad, které platí pro tuto funkci, a jestli dělá vše pro úspěšné dokončení zakázky.

Jednotlivá práva a povinnosti správce stavby jsou dány zpravidla samostatnou smlouvou s objednatelem. Pro tyto účely se využívá např. vzorová smlouva mezi objednatelem a konzultantem na poskytnutí služeb, tzv. White Book FIDIC z roku 2006 (Client/Consultant Model Services Agreement). Jedná se o vzorovou smlouvu např. na vypracování projektové dokumentace nebo poskytnutí jiných služeb (technická pomoc, dozor apod.).

Je v zájmu všech účastníků výstavby, aby byly kompetence správce stavby vždy zcela vyjasněné a nebylo sporu o tom, kdo jeho funkci fakticky provádí. Otázka, jaké jsou atributy správce stavby a kdy lze o smluvní straně říci, že někoho fakticky akceptovala jako správce stavby, (ICC, 2009) byla zodpovězena například v případu ICC č. 10892 (soud shledal, že správcem stavby byl v tomto případě sám objednatel).

Mezi typická práva správce stavby (podle vzorů FIDIC) patří především právo dávat zhotoviteli pokyny týkající se realizace díla (nebo odstranění vad), které zhotovitel musí plnit (pokud jsou nutné k dokončení díla a odstranění vad, protože postupy výstavby jsou věcí zhotovitele). Správce stavby musí obvykle například závazně objasňovat dvojznačnosti nebo nesrovnalosti ve smlouvě, odsouhlasuje (např. podzhotovitele), schvaluje (např. projektovou dokumentaci) a vznáší požadavky (např. na zhotovitelův návrh změny díla). V pravomoci správce stavby ale není měnit smlouvu, a nemá tedy pravomoc zbavit kteroukoli ze stran povinností, závazků nebo odpovědnosti, vyplývajících ze smlouvy. Jeho úkony nezbavují zhotovitele žádné odpovědnosti, kterou má podle smlouvy. Správce stavby je dozorem jakosti, nákladovým dozorem, dozorem rychlosti postupu prací a dozoruje obecně, že dílo je realizováno v souladu se smlouvou. Jaeger a Hök (2010, s. 227) k osobě správce stavby poznamenávají, že by měl být inženýrem se všemi potřebnými dovednostmi a zkušenostmi, s dobrou znalostí smlouvy a smluvních procedur (metod měření a oceňování, lhůt apod.). Správce stavby by měl být schopen předvídat všechny právní, obchodní a technické následky svých pokynů, zvláště těch vedoucích ke změnám díla. Měl by být schopen spravedlivě hodnotit oprávněnost nákladů a vhodnost položkových cen v případě nutnosti jejich vytvoření. Správce stavby by měl být též schopen vést a organizovat kontrolní dny, spravedlivě vyhodnocovat harmonogram výstavby a posuzovat oprávněnost claimů na dodatečné peníze a čas. Při určování kompetencí správce stavby je potřebné vzít v úvahu veřejnoprávní a jiné požadavky na technický (případně další jiný) dozor objednatele a vhodně a funkčně nastavit systém řízení a dozorování. Technický (stavební) dozor musí být podřízenou součástí týmu správce stavby, aby nedošlo ke kompetenčním nejasnostem. Správce stavby dále předává hlášení objednateli, vede smluvní korespondenci a musí zajistit co nejlepší vzájemnou informovanost (komunikaci) stran.

1.3.2 Potvrzování a určování správce stavby

Typickou činností správce stavby je vydávání potvrzení různého druhu. Například vzory FIDIC předpokládají především potvrzení průběžné platby (interim payment certificate), potvrzení závěrečné platby (final payment certificate), potvrzení o převzetí díla (taking-over certificate) a potvrzení splnění smlouvy (performance certificate). Podle vzorů FIDIC ovšem platí, že úkony správce stavby nezbavují zhotovitele žádné odpovědnosti, kterou má podle smlouvy včetně odpovědnosti za chyby, opomenutí, nesrovnalosti a neplnění. Například podle podčl. 14.6 vzorů FIDIC dále platí, že správce stavby může v kterémkoli potvrzení platby provést modifikaci, která měla být správně provedena v některém předchozím potvrzení platby. Potvrzení platby neznamená přijetí nebo schválení správcem stavby.

Podle vzorů FIDIC se po správci stavby požaduje, aby v první instanci působil jako zprostředkovatel dohody (mediátor) mezi stranami, kdykoli objednatel či zhotovitel vznese nárok (claim) na dodatečné peníze anebo čas. Nemohou-li se strany dohodnout, musí správce stavby spravedlivě určit výši claimu v souladu se smlouvou a náležitě v něm zohlednit všechny významné okolnosti. Správce stavby tedy musí jednat v dobré víře a s řádnou péčí. Při tomto určování se správce řídí smlouvou (o dílo) bez ohledu na jakékoli preference či nátlak vyjádřený kteroukoli stranou. Určení správce stavby je mezitímním opatřením, kterým se strany musí řídit. Jestliže jedna ze stran s určením nesouhlasí, může být určení správcem upraveno, případně může strana využít mechanismus řešení sporů. U vzorů FIDIC musí správce stavby také spravedlivě určit, zda něco bylo nebo nebylo předvídatelné, a musí spravedlivě určovat i při oceňování díla.

Ohledně potvrzení vydávaných správcem stavby je velmi zajímavé porovnat názory právníků z různých zemí (dostupné na http://globalarbitrationreview.com), kteří odpověděli na následující otázky:

Kdy musí certifikátor (správce zakázky vydávající potvrzení) ze smlouvy o dílo na realizaci výstavbového projektu jednat nestranně, férově a čestně? Jakou měrou jsou strany vázány potvrzeními (pokud smlouva výslovně nezmocňuje obecný či rozhodčí soud k vyjádření se k těmto potvrzením, jejich přezkoumání a revizi)? Může zhotovitel vést soudní řízení přímo proti certifikátorovi?

Anglie & Wales: Pokud objednatel využije pro správu zakázky v rámci smlouvy o dílo se zhotovitelem další subjekt k vydávání potvrzení či určování, pak se po této osobě požaduje, aby jednala v souladu se smlouvou (o dílo), férově a nestranně a udržovala vyvážený vztah mezi objednatelem a zhotovitelem.

Zda určité potvrzení je, či není závazné a nezvratné, to záleží na interpretaci smlouvy jako celku. Ustanovuje-li smlouva potvrzení jako závazné a nezvratné, pak se škála důvodů pro napadení takového potvrzení podstatně zužuje.

Pokud lze potvrzení přezkoumávat, revidovat nebo jej zpochybňovat, pak není pravděpodobné, že by měl zhotovitel důvod k postihu vedenému přímo proti certifikátorovi. Kde chybí možnost zpochybňovat potvrzení, tam je možné, že zhotovitel bude oprávněn vést řízení přímo proti certifikátorovi, musí však v takovém případě prokázat, že byl certifikátor při vydávání potvrzení zavázán jednat s řádnou péčí a že certifikátor tuto péči porušil. To bude záviset na faktech (Choat, Long, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Francie: Architekti či správci stavby, kteří potvrzují platby v rámci svého dohledu nad prováděným dílem, musí jednat s řádnou péčí a v souladu se smlouvou, kterou uzavřeli s objednatelem. Míra, jakou jsou strany vázány potvrzeními, bude záviset na smlouvě o dílo. V případě nadsazeného potvrzení platby může být certifikátor odpovědný společně se zhotovitelem. Stejně tak může zhotovitel zahájit soudní řízení proti certifikátorovi (Gillion, Rosher, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Německo: Certifikátor ze smlouvy o dílo na realizaci výstavbového projektu je povinen jednat nestranně, férově a čestně. Takováto povinnost se vyvozuje z jeho mandátu/smlouvy a – v závislosti na druhu certifikátora – z jeho správních povinností vyplývajících z jeho případného oficiálního postavení jakožto (státem uznaného) certifikátora. Strany nejsou obecně potvrzeními vázány, mohou je nechat přezkoumat v smluvním režimu rozhodování sporů. Odpovědnostní nároky mohou být vznášeny i proti samotnému certifikátorovi, a to jak zhotovitelem, tak i objednatelem, neboť povinnost řádné péče vzniká právě pověřením k potvrzování určitých skutečností v souvislosti se smlouvou o dílo (Kremer, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Korea: (1) Certifikátor nebo správce zakázky se ustanovuje na základě zákona (Construction Technology Management Act), který co do rozsahu práce certifikátora rozlišuje tři různé kategorie: projektování, prohlídky (a průzkumy) a výstavbu. Podle tohoto zákona musí potvrzovatel jednat čestně a důstojně. (2) Strany jsou vázány potvrzeními měrou vyplývající ze smlouvy o dílo. (3) Zhotovitel může vést řízení přímo proti certifikátorovi na základě porušení smlouvy a má rovněž možnost vymáhat náhradu škod za porušení mimosmluvní odpovědnosti (Oh, Park, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

1.3.3 Odpovědnosti a ručení správce stavby

Podle podmínek smlouvy se svým zákazníkem (objednatelem) je správce stavby zodpovědný za povinnosti, ke kterým se zaváže (jako projektant, zmocněnec, dozor, certifikátor, určovatel, mediátor). Správce stavby např. podle vzorů FIDIC je v rámci své povinné nestrannosti (a povinnosti zohlednit všechny okolnosti) odpovědný za řádnou péči rovněž vůči zhotoviteli. Tato smluvní odpovědnost existuje vedle mimosmluvních odpovědností (na základě rozhodného práva), z kterých vyplývá například povinná prevence ztrát a škod, včetně těch ekonomických. Správce stavby může být odpovědný (a ručit) za vady projektové dokumentace a za to, že řádně nedozoroval, necertifikoval (chybně potvrzoval např. vyúčtování za provedené práce), vydával chybná prohlášení a pokyny, neposkytl součinnost, nespolupracoval, nepředcházel škodám atd. Správce stavby je též odpovědný třetím stranám. Potenciální ručení správce stavby, jeho forma a rozsah závisí například na rozhodném právu, sjednaném smluvním pojištění a zajištění (Bunni, 2005).

1.3.4 Neutralita správce stavby

Správce stavby je personálem objednatele a je na objednateli závislý (objednatel ho platí), ovšem v rámci části svých povinností musí správce stavby zůstat neutrální (tento koncept navazuje na tradici nezávislého konzultačního inženýra, který disponuje profesionálními dovednostmi, jež mu umožňují udržovat vyvážený vztah mezi zhotovitelem a objednatelem).

Správce stavby má v rámci smluvních podmínek prosazovat ta nejvhodnější řešení. Proto je klíčem k úspěchu výstavbového projektu. Jako nominovaný a zajištěný objednatelem pracuje správce stavby na jeho náklad. I tak ale musí zůstat určitou měrou neutrálním. V kontinentálně-evropském světě naráží tato presumpce někdy na zbytečné nepochopení. Správce stavby končívá v obtížné pozici. Je tomu tak proto, že objednatelé někdy nechápou nebo nerespektují povinnou neutralitu správce stavby. To může někdy vést ke zhroucenému systému řízení projektu a správy zakázky stejně jako ke škodám a zpožděním. Spravedlivé určování (a související neutralitu) je nutné vnímat jako zdůraznění povinnosti jednat i vůči zhotoviteli v dobré víře a s řádnou péčí a obecně jednat tak, aby postup výstavby nebyl ohrožen a nevznikaly škody (obecná prevenční povinnost). Takovým způsobem se ovšem podle českého práva v obchodním styku musí chovat každý zástupce objednatele i objednatel sám, stejně jako zhotovitel.

1.3.5 Omezení kompetencí správce stavby

Kontrolní seznam pro jednostranné smlouvy (Check List for One Sided Contracts, JICA, 2011) připravený Japonskou agenturou pro mezinárodní spolupráci (Japan International Cooperation Agency) pro projekty, na kterých poskytuje financování, označuje omezení rozhodovacích kompetencí správce stavby jako jeden ze čtyř hlavních faktorů, jež vytvářejí jednostranné smlouvy.

Jednostranné smlouvy pak mají podle tohoto dokumentu následující nepříznivé následky:

– neúspěšné zadávání výstavbových projektů a narušení jejich realizace;

– neúčast svědomitých a schopných zhotovitelů ve výběrovém řízení;

– zadání zakázky uchazeči, který nedokáže správně ocenit rizika nebo v tomto směru neuspěje;

– nízká kvalita díla a zpoždění při realizaci;

– vzájemná nedůvěra mezi stranami, které se pak navzájem nerespektují;

– neopodstatněné claimy ze strany zhotovitele;

– časté spory mezi objednatelem a zhotovitelem;

– vyšší nabídkové ceny anebo velké rozdíly mezi nabídkovou a konečnou cenou;

– v krajních případech eventuální ukončení smlouvy.

V praxi bývá snahou objednatelů omezovat práva správce stavby např. podmiňováním jeho rozhodnutí schválením objednatele nebo odvoláváním „neposlušných“ správců stavby a jejich nahrazováním „poslušnými“. Tento proces začíná již ve fázi sjednávání smlouvy mezi objednatelem a správcem stavby. Sjednávají se podmínky, za nichž je správce stavby de facto zástupcem objednatele bez kompetencí. Tento postup často vyústí v ochromený systém správy a řízení zakázky. Zda bude správa zakázky uplatňovaná takovouto osobou efektivní, či neefektivní, to závisí na schopnostech a dobré víře jedinců na příslušných pozicích. Praxe zašla tak daleko, že v určitých případech využíval objednatel správce stavby jako nástroje pro realizaci nekalých praktik. Stává se pak, že změny díla, k nimž vydá pokyn správce stavby, se posléze prohlásí za neplatné s argumentem nezplnomocnění správce stavby k pokynu ke změně (nebo pro rozpor se zákonem o zadávání veřejných zakázek). Platby již uskutečněné na základě těchto změn pak objednatel se zpětnou platností započte na krytí budoucích úhrad za provedené práce. To vede k zhotovitelově ztrátě, insolvenci a případně i bankrotu. O dobré víře nemůže být v takových případech řeč.

V základní smlouvě o dílo mezi objednatelem a zhotovitelem (kdy správce stavby musí jednat férově) jsou sjednány jiné podmínky než ve smlouvě objednatele se správcem stavby (kdy správce stavby musí zamezit nárokům (claimům) zhotovitele pod sankcí smluvní pokuty). Tato odlišnost pak vede k nárokům a žalobám o náhradu škod podávaným zhotoviteli proti správcům stavby (včetně trestněprávních žalob na správce jako fyzické osoby). Takové „válečné“ prostředí samozřejmě není dobrým podhoubím pro úspěšný výstavbový projekt.

Z hlediska nového občanského zákoníku je pak ke vztahu objednatele, zhotovitele, subdodavatelských řetězců, projektanta a správce stavby (který vykonává dozor) nutné upozornit na ustanovení § 2630, kdy platí, že: „(1) Bylo-li plněno vadně, je vzhledem k tomu, co sám dodal, zavázán se zhotovitelem společně a nerozdílně a) poddodavatel zhotovitele, ledaže prokáže, že vadu způsobilo jen rozhodnutí zhotovitele nebo toho, kdo nad stavbou vykonával dozor, b) kdo dodal stavební dokumentaci, ledaže prokáže, že vadu nezpůsobila chyba ve stavební dokumentaci, a c) kdo prováděl dozor nad stavbou, ledaže prokáže, že vadu stavby nezpůsobilo selhání dozoru. (2) Zhotovitel se zprostí povinnosti z vady stavby, prokáže-li, že vadu způsobila jen chyba ve stavební dokumentaci dodané osobou, kterou si objednatel zvolil, nebo jen selhání dozoru nad stavbou vykonávaného osobou, kterou si objednatel zvolil.“

Koniec ukážky

Table of Contents

Obálka

Tiráž

O autorovi

Úvod

Kapitola 1 Výstavbové projekty

1. Unikátnost stavebnictví

1.1 Individuálnost výstavbového projektu

1.2 Úlohy a vztahy

1.2.1 Stavební podnikatelé

1.2.2 Projektanti

1.2.3 Regulátoři

1.2.4 Zákazníci

1.2.5 Uživatelé

1.3 Správa zakázky

1.3.1 Správce stavby

1.3.2 Potvrzování a určování správce stavby

1.3.3 Odpovědnosti a ručení správce stavby

1.3.4 Neutralita správce stavby

1.3.5 Omezení kompetencí správce stavby

1.4 Důležité aspekty výstavbových projektů

1.4.1 Spolupráce a konflikty

1.4.2 Překrývání fází výstavbového projektu

1.4.3 Přípustnost změn a potřeba jejich řešení

1.5 Typické smlouvy

1.6 Nebezpečí a rizika podnikání ve stavebnictví

1.6.1 Identifikace nebezpečí

1.6.2 Analýza rizik

1.6.3 Opatření proti riziku

1.6.4 Alokace rizik ve smlouvě

1.7 Zahraniční podnikání ve stavebnictví

1.7.1 Manažerské analýzy při zahraničním podnikání

1.7.2 Typická nebezpečí a jejich zdroje při vstupu na nový trh

1.7.3 Podnikání prostřednictvím pobočky nebo dceřiné společnosti

Kapitola 2 Kontinentálně-evropské právo a common law

1. Sbližování právních systémů

Kapitola 3 Metody dodávky

1. Základní charakteristiky metod dodávky

1.6 Design-Build (DB)

1.7 Rozlišení smluvních podmínek FIDIC z hlediska metod dodávky

1.8 Construction Management (CM)

1.10 Rozšířené metody dodávky

1.11 Další metody dodávky

Kapitola 4 Specifika EPC a EPCM

2. EPC (Engineer-Procure-Construct)

3. EPCM (Engineer-Procure-Construction Management)

Kapitola 5 Unifikace a standardizace stavebního smluvního práva

1. Unifikace

1.1 Unifikace na úrovni zákona, zásad a vzorových dokumentů

1.2 Stavební sdružení (společnost)

1.3 Finanční instituce a jejich vliv na unifikaci a standardizaci

2. Zásady lex constructionis

Kapitola 6 Cena

1. Určení ceny díla

1.3 Položková cena (měřená zakázka)

1.12 Překročení předpokládané ceny

Kapitola 7 Čas

1. Časové aspekty velkých výstavbových projektů

2.11 Zpoždění a přerušení realizace podle FIDIC

2. SCL Protokol: Standard pro řízení zpoždění a ztížených podmínek (poruch) realizace výstavbového projektu

Kapitola 8 Změny

2. Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace

3. Smluvní ustanovení o změnách

3.5 Způsob a postup při provedení změn

7. Veřejnoprávní limity smlouvou předvídaných změnových procesů

Kapitola 9 Claimy

1. Claim

1.3 Předložení vyčíslení claimu

2. Ustanovení se sankčními lhůtami při pozdním oznámení claimu

Kapitola 10 Claim Management

1. Claim Management

4. Metody vyčíslování nároků

4.1 Nárok při konstruktivní akceleraci

4.2 Nárok na výrobní režie v souvislosti se zpožděním

4.3 Nárok na správní režie v souvislosti se zpožděním

4.4 Nárok pří ztížených podmínkách realizace

4.5 Souhrnný nárok

Kapitola 11 Řešení sporů v adjudikaci

1. Spory ve stavebnictví

1.1 Rady pro řešení sporů

1.2 Smluvní adjudikace: Užití DAB ve vzorech FIDIC

1.3 Vynutitelnost rozhodnutí Rady pro řešení sporů

1.4 Zákonná adjudikace

Kapitola 12 FIDIC

2. FIDIC

2.2 Základní součásti smlouvy podle FIDIC

2.3 CONS/1999 Red Book

2.4 P&DB/1999 Yellow Book

2.5 EPC/1999 Silver Book

2.6 Short Form of Contract /1999 Green Book

2.7 Construction Subcontract

2.9 Alokace rizik u smluvních podmínek FIDIC

2.9.1 Alokace rizik podle CONS

2.12 FIDIC DBO/2008 Gold Book

Kapitola 13 Další vzory smluv pro výstavbové projekty: NEC, ICC, ENAA, IChemE, Orgalime, AIA, VOB

1. Vzorové smlouvy pro výstavbové projekty

1.1 Smluvní vzory NEC (New Engineering Contract)

1.7 VOB

Kapitola 14 Riziko a pojištění

1. Pojištění ve výstavbových projektech

2. Požadavky na pojištění ve standardizovaných smluvních podmínkách

2.1 Pojištění podle FIDIC

3. Praktické aspekty pojištění pro velké výstavbové projekty

4. Mezinárodní pojistné právo a standardy pojištění ve stavebnictví

4.1 Standardy pojistných podmínek ABN 2011 a ABU 2011

4.2 Mnichovské standardy pojistných podmínek CAR a EAR

Kapitola 15 Riziko výstavby v podzemí

1. Nebezpečí a rizika výstavby v podzemí

2. Alokace rizika nepředvídatelných fyzických podmínek podle FIDIC

Kapitola 16 Zajištění

2. Zajištění formou bankovních záruk

2.1 Funkce a parametry jednotlivých bankovních záruk

Kapitola 17 Inženýrské stavby: Výstavba dopravní infrastruktury

4. Zkušenosti ze střední a východní Evropy

6. Polské zkušenosti

Kapitola 18 Pozemní stavby: Výstavba zdravotnických zařízení

1. Výstavbový projekt zdravotnického zařízení

Slovník (anglicko-německo-francouzsko-maďarsko-česko-rusko-polsko-španělsko-portugalsko-čínský)