Vzor citace: FECÁK, T. Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, 548 s.

Právní stav publikace je k 1. 10. 2015.

Recenze:

prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc.

doc. JUDr. Vladimír Balaš, CSc.

© Mgr. Tomáš Fecák, Ph.D., 2015

ISBN 978-80-7478-982-3 (brož.)

ISBN 978-80-7478-983-0 (e-pub)

Vydává Wolters Kluwer, a. s., U Nákladového nádraží 6, 130 00 Praha 3, v roce 2015 jako svou 2155. publikaci. Odpovědná redaktorka Jiřina Šišková. Jazyková korektura Monika Kaslová. Rejstřík Ondřej Černý. Obálka Michaela Blažejová. Vydání první. Stran 548. Sazba PageDTP.cz. Tisk Sowa Sp. z o. o., ul. Raszynska 13, 05-500 Piaseczno, Polsko.

Obsah této publikace naleznete také v systému ASPI.

E-kniha k dostání na www.wolterskluwer.cz/obchod

www.wolterskluwer.cz, e-mail: obchod@wolterskluwer.cz, tel.: 246 040 405, 246 040 400, fax: 246 040 401

Vytvorenie elektronickej verzie Dibuk, s. r. o., 2015

O autorovi

Mgr. Tomáš Fecák, Ph.D., absolvoval magisterské studium práva na Právnické fakultě Masarykovy univerzity v Brně a doktorské studium v oboru mezinárodní právo na Právnické fakultě Univerzity Karlovy v Praze. Během studií absolvoval studijní pobyty na Universiteit Gent v Belgii a na University of Miami v USA. V minulosti krátce pracoval na Ministerstvu financí ČR, kde se věnoval především sjednávání mezinárodních dohod o ochraně investic. V současnosti působí v advokacii.

Seznam zkratek

ASEAN

Sdružení národů jihovýchodní Asie (Association of South East Asian Nations)

AUSFTA

Dohoda o volném obchodu mezi Austrálií a USA (Australia-United States Free Trade Agreement)

Bruselská úmluva

Bruselská úmluva o pravomoci soudů, uznání a výkonu rozhodnutí v občanských a obchodních věcech

CARIFORUM

Fórum karibské skupiny afrických, karibských a pacifických států (Forum of the Caribbean Group of African, Caribbean and Pacific States)

CETA

Komplexní hospodářská a obchodní dohoda mezi EU a Kanadou (Comprehensive Economic and Trade Agreement)

DPOI

Dohody o podpoře a ochraně investic

ECT

Dohoda k Energetické chartě (Energy Charter Treaty)

EHP

Evropský hospodářský prostor

EHS

Evropské hospodářské společenství

ES

Evropské společenství

ESLP

Evropský soud pro lidská práva

ESVO

Evropské sdružení volného obchodu

EU

Evropská unie

EÚLP

Evropská úmluva o lidských právech

FTA

Dohody o volném obchodu (free trade agreements)

GATT

Všeobecná dohoda o clech a obchodu (General Agreement on Tariffs and Trade)

GATS

Všeobecná dohoda o obchodu službami (General Agreement on Trade in Services)

ICC

Mezinárodní obchodní komora (International Chamber of Commerce)

ILC

Komise OSN pro mezinárodní právo (UN International Law Commission)

Komise

Evropská komise

MAI

Mnohostranná dohoda o investicích (Multilateral Agreement on Investment)

Newyorská úmluva

Úmluva o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů

Nařízení Brusel I

Nařízení Rady (ES) č. 44/2001 ze dne 22. prosince 2000 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech

Nařízení o finanční odpovědnosti

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 912/2014 ze dne 23. července 2014, kterým se stanoví rámec pro řešení finanční odpovědnosti v souvislosti s rozhodčími soudy pro řešení sporů mezi investorem a státem zřízenými mezinárodními dohodami, jichž je Evropská unie stranou

NAFTA

Severoamerická dohoda o volném obchodu (North American Free Trade Agreement)

OECD

Organizace pro ekonomickou spolupráci a rozvoj (Organisation for Economic Co-operation and Development)

OSN

Organizace spojených národů

Parlament

Evropský parlament

Rada

Rada Evropské unie

Revidované nařízení Brusel I

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1215/2012 ze dne 12. prosince 2012 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech

SDEU

Soudní dvůr Evropské unie

SES

Smlouva o založení Evropského společenství

SEU

Smlouva o Evropské Unii

SFEU

Smlouva o fungování Evropské unie

Středisko

Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

UNCITRAL

Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní (United Nations Commission on International Trade Law)

UNCTAD

Konference OSN o obchodu a rozvoji (United Nations Conference on Trade and Development)

Úmluva ICSID

Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States)

TTIP

Transatlantické obchodní a investiční partnerství mezi EU a USA (Transatlantic Trade and Investment Partnership)

TRIMs

Dohoda o investičních opatřeních souvisejících s obchodem (Agreement on Trade-Related Investment Measures)

TRIPS

Dohoda o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

Vídeňská úmluva

Vídeňská úmluva o smluvním právu

WTO

Světová obchodní organizace (World Trade Organization)

Zakládající smlouvy

Smlouva o Evropské unii a Smlouva o fungování Evropské unie (resp. smlouvy jim předcházející)

KAPITOLA 1

Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo EU – úvod do problematiky

Cílem této práce je, jak napovídá její název, podrobný popis a analýza různých aspektů vztahu mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic (DPOI) uzavíraných členskými státy EU nebo EU samotnou, a práva Evropské unie. Hlavní důvod, proč se touto problematikou vůbec zabývat a podrobovat jí analýze, je ten, že mezi oběma systémy pravidel dochází k různým interakcím, jejichž správné uchopení není v mnoha ohledech vůbec snadné a vyžaduje zkoumání, v rámci kterého je nutné do hloubky rozkrývat samotné základy jednotlivých institutů a pravidel DPOI, práva EU, ale i obecného mezinárodního práva. Vyjádřeno metaforicky, tyto úpravy, které jsou na první pohled oddělené a navzájem jen málo souvisejí, je nutno „rozebrat na součástky“ a tyto součástky následně poskládat do smysluplného celku, který umožňuje pochopení důležitých souvislostí.

Různé interakce mezi pravidly obsaženými v DPOI a v právu EU pramení z toho, že oba tyto systémy mají mnoho společného a zároveň se v mnohém liší. Jak DPOI, tak velká část norem práva EU se aplikují na zhruba podobný okruh právních vztahů, jejichž společným základem je existence určitých přeshraničních investičních aktivit, přičemž oba systémy nastavují státům určité vnější mantinely pro zásahy do těchto aktivit a pro jejich omezování nelegitimní či nepřiměřenou regulací. Oba systémy rovněž sledují podobné cíle, jimiž je v konečném důsledku podpora a odstraňování překážek přeshraničních investičních toků, byť v různé míře kladou důraz buď na liberalizaci podmínek pro zřizování investic, nebo na ochranu investic již zřízených. Z toho vyplývá i poněkud odlišný přístup, jimž se oba systémy vyznačují.

Jádrem hmotněprávní úpravy DPOI jsou pravidla přiznávající zahraničním investorům určitá práva, vyznačující se velkou mírou obecnosti (tato pravidla jsou často označovaná jako „standardy zacházení“), která chrání již zřízené investice investorů jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany proti nepřiměřeným zásahům hostitelského státu. Mezi nejdůležitější standardy se řadí zákaz diskriminace ve formě doložky nejvyšších výhod a doložky národního zacházení, dále úprava podmínek, za nichž lze zahraniční investici vyvlastnit, a standardy řádného a spravedlivého zacházení a plné ochrany a bezpečnosti, které kladou na zacházení se zahraničními investory ze strany státu určité minimální mezinárodněprávní nároky, přičemž tyto jsou nezávislé na tom, jaké zacházení je poskytováno investorům domácím. Klíčovým prvkem DPOI je pak efektivní mechanismus řešení sporů, který umožňuje investorům uplatňovat své nároky přímo proti hostitelskému státu v mezinárodní arbitráži.

Právo EU obsahuje pravidla vztahující se na zahraniční investice zejména v rámci právní úpravy vnitřního trhu, jejímž účelem je odstraňování překážek volného pohybu zboží, osob, služeb a kapitálu mezi členskými státy. Investic se týkají zejména kapitoly Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU) o svobodě usazování a o volném pohybu kapitálu. V rámci vnitřního trhu je zakázána nejen jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti, ale i různá tzv. „nerozlišující“ opatření, která mají omezující vliv na výkon svobody usazování nebo na pohyb kapitálu mezi členskými státy.

Další aspekt interakce mezi DPOI a právem EU spočívá v tom, že EU sama různým způsobem reguluje aktivity ekonomických subjektů, a tedy sama přijímá opatření, která mohou zasahovat do majetkové sféry ekonomických subjektů (investorů). V případě, že by taková opatření byla přijata státem, mohla by podléhat přezkumu ve světle standardů ochrany podle DPOI, jichž je tento stát stranou. Je pak otázkou, zda a jakým způsobem lze hodnotit zásahy do práv investorů vyplývajících z implementace práva EU z hlediska jejich souladu s DPOI uzavřenými členským státem. Na tomto místě postačí konstatovat, že působení pravidel práva EU a DPOI na určitou faktickou situaci tak nemusí být vždy jen souladné, ale mezi těmito pravidly může rovněž docházet k rozporům.

V neposlední řadě různé interakce, které jsou předmětem další analýzy, vyplývají i z toho, že v posledních letech se i EU sama čím dál tím více podílí na tvorbě mezinárodních pravidel týkajících se zahraničních investic uzavíráním mezinárodních smluv zahrnujících investiční tematiku s třetími zeměmi.

Výsledkem různých zběžně nastíněných interakcí je, že vztah mezi DPOI a právem EU je mnohovrstvý a zároveň velmi komplikovaný. Komplikovaný je dále i tím, že na různé aspekty tohoto vztahu se lze dívat z poněkud různých úhlů. Ačkoli jak DPOI, tak i právo EU mají společné kořeny v mezinárodním právu veřejném, oba systémy se vyznačují určitou přirozenou sebestřednou tendencí, která směřuje především k zajištění efektivní aplikace vlastních pravidel. Nutno říci, že tato tendence je mnohem silnější u práva EU, které samo sebe prostřednictvím Soudního dvora Evropské unie (SDEU)[1] proklamovalo za „nový právní řád“, osobujíc si absolutní nadřazenost nad pravidly vnitrostátních právních řádů členských států a do určité míry i nad jejich mezinárodními závazky. Tento aspekt je nutno zdůraznit zejména proto, že různé případy, v nichž dochází k interakcím mezi DPOI a právem EU, mohou být řešeny před arbitrážními tribunály zřízenými na základě DPOI, před vnitrostátními soudy členských států EU, ale i třetích zemí, nebo před SDEU, přičemž každý z těchto orgánů se na tyto vztahy může dívat poněkud jinou optikou, preferuje ten systém, jenž mu je institucionálně bližší, což v krajním případě může vést i k odlišnému posouzení té samé právní otázky.

Ačkoli členské státy Evropské unie (resp. jejích předchůdců, tedy Evropského hospodářského společenství a později Evropského společenství) uzavíraly DPOI s jinými zeměmi již od 60. let 20. století, vztah mezi těmito dohodami a unijním (dříve komunitárním) právem po dlouhou dobu nebyl předmětem přílišné pozornosti a v praxi nevyvolával žádné větší kontroverze. Uzavíráním DPOI členské státy alespoň zdánlivě vykonávaly jednu ze svých zbývajících pravomocí, která nebyla svěřena Společenství. Tato situace se ovšem začala výrazně měnit po přelomu tisíciletí, kdy se vztah práva ES/EU a DPOI stal žhavým tématem akademických debat, právních sporů i politických kontroverzí. Důvodem, proč se vztah DPOI a práva EU stal předmětem zvýšeného zájmu, je na jedné straně neustále se rozšiřující záběr práva EU co do šíře působnosti i hloubky regulace a na druhé straně velký rozmach investičních arbitráží v posledních dvou dekádách, který odhalil skutečný praktický dosah DPOI. Různé potenciální přesahy jsou tak dnes mnohem patrnější, než tomu bylo před několika desetiletími. V rámci tohoto obecného kontextu pak lze identifikovat dva nejvýznamnější vývojové milníky, které víc než cokoli jiného přispěly k tomu, že se různé aspekty interakce mezi DPOI a právem EU dostaly na pořad dne.

Prvním milníkem bylo velké rozšíření EU v roce 2004, v rámci něhož do EU vstoupilo rovněž 8 postkomunistických zemí střední a východní Evropy. Tyto státy si s sebou do EU přinesly poněkud jinou strukturu mezinárodních závazků týkajících se zahraničních investic, než jaká byla typická pro původní členské státy. Původní členské státy EU uzavíraly DPOI téměř výlučně s třetími zeměmi, přičemž se jednalo téměř výlučně o země rozvojové, eventuálně o tranzitivní ekonomiky. Šance, že by některý původní členský stát EU porušil práva zahraničního investora podle některé z těchto dohod, a že by se tedy v praxi mohl reálně projevit konflikt závazků členského státu podle DPOI s jeho závazky vyplývajícími z členství v EU, byla vzhledem k existující teritoriální struktuře těchto dohod minimální (jinými slovy, tyto dohody na území EU chránily pouze investory z rozvojových zemí). Se vstupem nových členských států ze střední a východní Evropy do EU se ovšem situace radikálně změnila. Tyto státy v 90. letech 20. století v souvislosti s procesem ekonomické a politické transformace uzavřely řadu DPOI s vyspělými zeměmi s cílem vytvořit příznivější prostředí pro zahraniční investory a přilákat zahraniční kapitál. Smluvními protistranami nových členských států byly nejen vyspělé třetí země, jako je USA nebo Kanada, ale rovněž většina původních členských států EU. Praktický potenciál pro vznik třecích ploch mezi existujícími DPOI uzavřenými novými členskými státy (které se navíc pořád nacházely na poněkud jiném stupni hospodářského, politického a právního vývoje) a právem EU byl mnohem vyšší, neboť byla mnohem vyšší šance, že tyto státy budou investory žalovány v investičních arbitrážích. Proto tato problematika vzbudila zvýšenou pozornost již v souvislosti s přípravami na vstup těchto států do EU. Rozšířením EU o tyto státy zároveň došlo velkému rozšíření fenoménu tzv. intraunijních DPOI, tj. dohod uzavřených mezi jednotlivými členskými státy navzájem. Zatímco před rokem 2004 existovaly pouze dvě takové dohody, které předtím nevyvolaly žádné kontroverze, po dvou vlnách rozšíření EU o státy střední a východní Evropy počet intraunijních DPOI stoupl na zhruba 190. Kromě složité právní povahy těchto dohod je výbušnost otázek, které jsou s nimi spojeny, znásobena faktem, že tyto dohody byly a nadále jsou základem mnoha investičních arbitráží proti novým členským státům, z nichž řada vyústila v povinnost příslušného členského státu vyplatit investorovi vysoké odškodnění.

Druhým, ještě významnějším milníkem byl vstup Lisabonské smlouvy v platnost v prosinci 2009. Lisabonskou smlouvou došlo k výslovnému rozšíření vnější pravomoci Unie ve věcech společné obchodní politiky o přímé zahraniční investice. Příslušná ustanovení, která byla do Lisabonské smlouvy v nezměněné podobě převzata z odmítnuté Smlouvy o Ústavě pro Evropu, představují završení snah Evropské komise (Komise) o výslovné rozšíření vnějších pravomocí Unie ve věcech společné obchodní politiky i o záležitosti překračující rámec obchodu se zbožím, přičemž jednou z těchto záležitostí jsou právě zahraniční investice. Dopad této změny na to, jakým způsobem se EU a její členské státy nadále budou angažovat v tvorbě mezinárodních pravidel týkajících se zahraničních investic, je obrovský. To je dáno zejména skutečností, že vnější pravomoc Unie ve věcech společné obchodní politiky je výlučná – samotná existence této pravomoci, bez ohledu na to, zda byla Unií reálně vykonána či nikoli, vylučuje, aby ve stejné oblasti přijímaly vlastní opatření členské státy. Členské státy tak od vstupu Lisabonské smlouvy v platnost již nadále nejsou oprávněny uzavírat s třetími zeměmi mezinárodní smlouvy týkající se přímých zahraničních investic, což fakticky znamená zánik jejich pravomoci k uzavírání nových DPOI. Již méně jasný je ovšem skutečný rozsah a obsah nové pravomoci Unie, jakož i důsledky spojené s jejím výkonem. V souvislosti s tímto přesunem se vynořilo několik zásadních otázek. Je tato pravomoc dostatečně široká k tomu, aby Unie mohla s třetími zeměmi samostatně (tj. bez účasti členských států) uzavírat investiční dohody, jejichž obsah bude odpovídat tradičním DPOI, které předtím uzavíraly členské státy? Který subjekt (Unie nebo členský stát) bude odpovědný v případě, kdy investor z příslušné třetí země zahájí na základě takové dohody investiční spor? Budou investiční dohody uzavírané Unií svým obsahem odpovídat tradičním DPOI předtím uzavíraným členskými státy, nebo Unie ve své smluvní praxi vytvoří vlastní inovativní investiční model? To jsou všechno složité otázky, přičemž na některé z nich nelze zcela jednoznačně odpovědět ani dnes, více než pět let od vstupu Lisabonské smlouvy v platnost.

Současně s přesunem vnější pravomoci na EU se vynořila otázka dalšího osudu existujících DPOI uzavřených členskými státy. Pokud jde o DPOI uzavřené mezi členskými státy EU a třetími zeměmi, nepochybně se i nadále jedná o platné mezinárodní smlouvy, neboť závazky členského státu z jeho členství v EU nemohou mít z pohledu mezinárodního práva žádný vliv na závazky členského státu vůči třetí (nečlenské) zemi. Status těchto smluv v rámci práva EU ovšem může být odlišný – zejména jejich konkurence s výlučnou vnější pravomocí Unie může vést k tomu, že jejich samotná existence způsobuje porušení závazků příslušného členského státu z práva EU. V souvislosti s přesunem vnější pravomoci z členských států na EU se ovšem v žádné fázi reálně neuvažovalo o tom, že by platnost existujících DPOI členských států s třetími zeměmi měla být ukončena okamžitě po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost a od počátku se spíše předpokládalo, že pro tyto dohody bude zaveden přechodný režim, který umožní jejich plynulé nahrazování novými dohodami uzavřenými na unijní úrovni. Takový režim byl krátce po vstupu Lisabonské smlouvy zaveden formou nařízení.

Mnohem méně jasný je status a budoucnost intraunijních DPOI. Lze říct, že vstup Lisabonské smlouvy v platnost se těchto dohod technicky netýká, neboť nová pravomoc se vztahuje pouze na oblast vnějších vztahů, tj. vztahů s třetími zeměmi. Problematika intraunijních DPOI tak i nadále zůstává předmětem hlubokých kontroverzí, v nichž se rovina právní prolíná s rovinou politickou. Mezi odpůrce těchto dohod se řadí především některé nové členské státy, z nichž nejaktivnější jsou v tomto ohledu zejména Česká republika a Slovensko, které byly a i nadále jsou terčem mnoha investičních arbitráží. Česká republika a Slovensko v několika investičních sporech neúspěšně namítaly, že jejich vstupem do EU intraunijní DPOI zanikly, neboť byly zcela nahrazeny právem EU, eventuálně že jsou tyto dohody s právem EU v rozporu, a proto je nelze nadále aplikovat. Na základě podobné argumentace je za inkompatibilní s právem EU považuje i Komise. Naopak je zřejmé, že platnost těchto dohod si i nadále přejí zachovat zejména některé původní členské státy, jejichž investoři z ochrany těchto dohod těží. Status quo zatím nastavily arbitrážní tribunály, které intraunijní DPOI opakovaně označily za platné a plně použitelné mezinárodní smlouvy. Vzhledem k pasivitě členských států může tento status quo v nejbližších letech zřejmě ohrozit jen SDEU, pokud se k němu dříve nebo později otázka kompatibility intraunijních DPOI s právem EU nějakou cestou dostane.

Výše uvedený právní a faktický nástin představuje východiskovou situaci, jejíž různé aspekty jsou v této práci podrobeny důkladné analýze. Při jejím provádění bude postupováno v následujících krocích.

V kapitole 2 (Ochrana investic v mezinárodních dohodách a v právu EU) budou nejprve obecně přiblíženy základy typické úpravy mezinárodních dohod o ochraně investic a v návaznosti na to bude rozebráno, jaká pravidla se vztahují na zahraniční investice podle práva EU. Popis úpravy DPOI bude proveden stručně a pouze v nezbytném rozsahu, neboť tato problematika je předmětem podrobného rozboru v mnoha zahraničních, ale i českých publikacích.[2] Účelem jejího zařazení do této práce není jen to, aby čtenář, který s touto problematikou není dostatečně obeznámen, nemusel nejdříve sahat po jiné publikaci, ale i položení základů a východisek pro specifickou analýzu v dalších částech této práce. Rozbor úpravy investic v právu EU již představuje originálnější zpracování – byť je právo EU předmětem nespočetné řady publikací, jen zřídka lze narazit na takové práce, které by se specificky a podrobně zabývaly tím, jak jsou v právu EU upraveny zahraniční investice. Důvodem je odlišný přístup práva EU ve srovnání s typickými DPOI – investice nejsou v právu EU předmětem koncentrovaného zájmu některé specifické kapitoly SFEU či politiky, ale jejich úprava je roztroušena napříč různými oblastmi. Pro účely srovnání této úpravy s úpravou DPOI je tudíž nutné příslušná pravidla cíleně vyhledat a specificky „vypreparovat“. V rámci této kapitoly pak bude provedeno i stručné srovnání typické úpravy DPOI a práva EU. Toto srovnání nemůže být úplné a vyčerpávající – účelem je spíše položit oddělený rozbor předchozích dvou částí na společný základ a poukázat jednak na vzájemné přesahy, ale i na koncepční rozdíly obou úprav. Závěrem této kapitoly bude nastíněno, jaké mohou mezi závazky členských států z DPOI na jedné straně a jejich závazky z práva EU na straně druhé vznikat rozpory. Tato část bude zpracována pouze přehledově a bude sloužit jako obecné východisko pro specifický a podrobnější rozbor jednotlivých potenciálních rozporů v dalších kapitolách.

Kapitola 3 (Investiční dohody uzavírané Unií) bude věnována nové pravomoci EU v oblasti zahraničních investic a souvisejícím otázkám. Na základě Lisabonské smlouvy se přímé zahraniční investice staly součástí společné obchodní politiky EU, čímž byla pravomoc EU v oblasti zahraničních investic výrazně posílena, na druhé straně ovšem tato změna otevřela řadu složitých teoretických a praktických otázek. Jejich analýza se neobejde bez obecného exkurzu do problematiky vnějších pravomocí EU, která je sama o sobě mimořádně komplikovaná a nepřehledná, a nebyla by úplná ani bez krátkého náhledu do smluvní praxe Společenství v záležitostech týkajících se zahraničních investic před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost. Velký prostor pak bude věnován rozsahu a obsahu vnější pravomoci Unie, zejména pokud jde o možnou existenci pravomoci pro jiné formy investic, než jsou investice přímé, a dále o určení pravidel podpory a ochrany investic, která může EU do svých dohod s třetími zeměmi zahrnovat na základě své nové pravomoci. Výsledkem by měla být odpověď na otázku, zda je EU po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost vybavena dostatečnými vnějšími pravomocemi k tomu, aby mohla samostatně (tj. bez současné účasti členských států) uzavírat s třetími zeměmi mezinárodní dohody týkající se investic, které budou zahrnovat typická pravidla obsažená v standardních DPOI uzavíraných členskými státy. V rámci této kapitoly bude dále pojednáno o neméně složitých otázkách týkajících se mezinárodní odpovědnosti za porušení unijních investičních dohod a vedení investičních sporů, a to zejména s přihlédnutím k případům, kdy bude porušení práv investora podle unijní dohody z pohledu obecného mezinárodního práva přičitatelné členskému státu EU, nikoli Unii samotné. Závěr této kapitoly pak bude věnován diskusi o obsahu budoucích investičních dohod uzavíraných Unií. Zatímco model DPOI doposud používaný členskými státy EU se po desetiletí téměř nezměnil, v posledních letech probíhají intenzivní akademické diskuse ohledně stávající podoby mezinárodního investičního práva, přičemž nemalá část autorů jej podrobuje kritice a hovoří o potřebě jeho reforem. Hledání nových přístupů se již projevilo i ve smluvní praxi některých významných států, nikoli však v praxi členských států EU. Přesun vnější pravomocí na EU je ideální příležitostí ke zhodnocení dosavadních zkušeností s uplatňováním DPOI a k široké veřejné diskusi ohledně vhodného budoucího režimu. Dosavadní průběh diskusí přitom ukazuje, jak velmi je toto téma polarizující. Nedávno zveřejněné návrhy textu dohod o volném obchodu mezi EU a Kanadou, resp. Singapurem, které byly zatím mezi Komisí a příslušnými státy sjednány na expertní úrovni a podléhají dalšímu schvalovacímu procesu, ukazují, že investiční model EU se bude od DPOI doposud uzavíraných členskými státy značně lišit.

Kapitola 4 (Dohody o ochraně investic mezi členskými státy a třetími zeměmi) bude věnována právnímu statusu existujících DPOI, které uzavřely členské státy EU s třetími zeměmi. Některá ustanovení těchto dohod vyvolávala otazníky ohledně jejich kompatibility s právem EU již před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost a byla předmětem několika rozhodnutí SDEU v řízeních zahájených Komisí proti členským státům. Po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost se samotná existence těchto dohod dostala do rozporu s novou výlučnou vnější pravomocí EU. Krátce poté byly ovšem existující DPOI mezi členskými státy a třetími zeměmi podrobeny přechodnému režimu podle nařízení Rady č. 1219/2012, které především v zájmu investorů potvrdilo jejich aktuální status a vytvořilo rámec pro jejich postupné nahrazování dohodami unijními.

V kapitole 5 (Intraunijní dohody o ochraně investic) bude proveden rozbor problematiky intraunijních DPOI. Tato problematika je nejenže komplikovaná z právního hlediska, ale je velice ožehavá i z hlediska politického, neboť na základě intraunijních DPOI bylo proti novým členským státům vedeno množství investičních sporů, přičemž i nadále jsou zahajovány spory nové. Úprava těchto dohod se značně překrývá s právem EU, což vyvolává otazníky jednak ohledně jejich kompatibility s právem EU, ale i ohledně potřeby a smyslu jejich další existence. Nepřehlednou situaci se pokusily v investičních sporech využít některé nové členské státy, které (za podpory Komise) argumentovaly, že tyto dohody od vstupu příslušných států do EU již nadále nejsou aplikovatelné. Tuto argumentaci ovšem doposud odmítly všechny arbitrážní tribunály, které intraunijní DPOI nadále aplikují jako platné a použitelné mezinárodní smlouvy. Byť má tato dnes již konstantní rozhodovací praxe nepochybně velký praktický význam, otázku statusu intraunijních DPOI nelze považovat za uzavřenou, a to minimálně do doby, než se k ní vyjádří SDEU. Abychom mohli jednak podrobit kritické analýze klíčové nálezy arbitrážních tribunálů a rovněž predikovat možné rozhodnutí SDEU, bude nutno identifikovat a rozebrat příslušná pravidla mezinárodního práva i práva EU, kterými se řídí vztah intraunijních dohod a unijního právního řádu, a rovněž posoudit vzájemnou kompatibilitu těchto dvou systémů z pohledu práva EU. Součástí této kapitoly bude rovněž pojednání o některých důležitých aspektech intraunijních DPOI, jako je status práva EU jako součásti práva použitelného v intraunijní investiční arbitráži, či možnosti revize arbitrážních nálezů ze strany soudů členských států.

Jak by mělo vyplynout již z výše uvedeného, analýza různých aspektů vztahu mezi DPOI a právem EU není jen samoúčelným teoretickým cvičením, ale mnoho z rozebíraných otázek má významné praktické dopady. S těmito otázkami se potýkají nejen vyjednavači a další osoby odpovědné za tvorbu politiky EU a členských států v oblasti zahraničních investic, ale i soukromé subjekty, které lze považovat za zahraniční investory, a které tedy spadají pod ochranu DPOI uzavřených členskými státy (nebo v budoucnu Unií). Z pohledu investorů představují DPOI velmi zajímavý praktický nástroj, který jim na mezinárodní úrovni poskytuje efektivní prostředky obrany proti nechtěným zásahům ze strany státu. Zvýšené povědomí o možných problematických aspektech vztahu mezi DPOI a právem EU, jakož i různé, často protichůdné uchopení těchto aspektů ze strany akademiků, orgánů EU, členských států a arbitrážních tribunálů vedly k naprostému znepřehlednění aktuálního právního stavu, zejména z pohledu individuálních investorů. Věřím tedy, že komplexní zpracování této problematiky bude přínosem nejen pro úzkou skupinu specialistů zabývajících se tématem mezinárodní ochrany investic, ale i pro širší okruh zájemců, kteří se s rozebíranými otázkami střetávají v rámci svých studijních či vědeckých aktivit nebo v rámci své podnikatelské praxe.[3]

Konečně je nutno upozornit, že řada otázek rozebíraných v předkládané práci je sama o sobě značně kontroverzních. Předmětem kontroverzí je již samotná mezinárodněprávní ochrana investic, resp. její současná podoba, a zejména mechanismus řešení sporů formou investiční arbitráže. V literatuře k tomuto tématu lze identifikovat jednak základní neboli hlavní proud,[4] jenž věcně rozebírá jednotlivé aspekty ochrany zahraničních investic podle mezinárodních dohod, které vykládá zejména ve světle existujících arbitrážních nálezů, přičemž k ochraně investic se staví buďto hodnotově neutrálně, nebo otevřeně pozitivně. Vedle tohoto hlavního proudu se ovšem vynořují proudy alternativní, které soudobou podobu ochrany zahraničních investic a zejména investiční arbitráže, podrobují kritice z různých úhlů. Prezentaci názorových alternativ přitom již dávno nelze považovat pouze za agendu mimovládních organizací a několika autorů z rozvojových zemí – dnes lze již nepochybně hovořit o seriózní široké akademické a politické diskusi ohledně vhodnosti mezinárodní ochrany zahraničních investic v její stávající podobě a o potřebách její reformy. Tato diskuse se částečně promítla i do smluvní praxe některých států (včetně takových států jako USA, Kanada nebo Austrálie), které v posledních dekádách výrazně pozměnily svou politiku v oblasti zahraničních investic. Tyto tendence proto nelze považovat za okrajovou záležitost a z tohoto důvodu je marginalizovat nebo zcela ignorovat. Proto na ně bude v průběhu textu čas od času odkázáno. Považuji přitom za vhodné a fér otevřeně předeslat, že i můj pohled na ochranu zahraničních investic a investiční arbitráže je poněkud kritický. Snažil jsem se ovšem o poměrně striktní oddělení částí zahrnujících spíše hodnotově založený výklad tak, aby v očích kolegů, kteří se na tyto otázky dívají jinak, nebyly „znehodnoceny“ jiné části, obsahující věcný a hodnotově neutrální právní rozbor, který v této práci, věřím, převažuje. Osobní hodnotová orientace se tak nejvíce projevuje zejména v rámci diskuse o budoucí obsahové podobě politiky EU v oblasti zahraničních investic (část 3.6) a o vhodnosti intraunijních investičních arbitráží (část 5.5.3). Své závěry a názory vyslovené v této práci jsem se pokud možno vždy snažil podložit relevantními argumenty a založit je na takovém rozboru, jaký jsem považoval z hlediska přesvědčivosti a jasnosti za potřebný. Výsledkem je značně rozsáhlý text, což doufám nebude čtenáři vnímáno negativně. Přesto upozorňuji, že v mnoha ohledech nelze provedený výklad považovat ani za jediný správný, a už vůbec ne za obecně akceptovaný, a že v jiných pracích se čtenář může setkat s přístupem více či méně odlišným.

[1] Dříve Evropský soudní dvůr (ESD).

[2] Z mnoha zahraničních publikací je patrně nejznámější velmi přehledně zpracovaná monografie R. Dolzera a Ch. Schreuera, která v roce 2012 vyšla ve svém druhém vydání: Dolzer, R., Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. Second edition. Oxford: Oxford University Press, 2012. Z českých zdrojů lze nejaktuálnější kompexní zpracování problematiky mezinárodní ochrany zahraničních investic nalézt v publikaci P. Šturmy a V. Balaše (v kapitole VI): Šturma, P., Balaš, V. Mezinárodní ekonomické právo. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2013.

[3] V zahraniční literatuře byl již vydán nespočet odborných příspěvků věnujících se různým aspektům vztahu DPOI a práva EU a přistupujících k tomuto tématu z různých úhlů pohledu, které ve svém celku vytvářejí poněkud fragmentovaný obraz (viz např. seznam literatury na konci této práce). Pokud je autorovi známo, skutečně komplexních monografických zpracování této problematiky ovšem zatím mnoho není. V tomto ohledu je nutno zmínit především monografii A. Dimopoulose (Dimopoulos, A. EU Foreign Investment Law. New York: Oxford University Press, 2011). V České republice vyšla v roce 2010 publikace A. J. Bělohlávka (Bělohlávek, A. J. Ochrana přímých zahraničních investic v Evropské unii. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2010). Je ovšem nutno upozornit, že přístup předkládané práce k rozebírané problematice se od přístupu A. J. Bělohlávka podstatně liší.

[4] Termín „mainstream“ pro označení hlavního (konvenčního) proudu v literatuře týkající se ochrany zahraničních investic použil Schill, S. W(h)ither Fragmentation? On the Literature and Sociology of International Investment Law. European Journal of International Law. 2011, 22(3), s. 877.

KAPITOLA 2

Ochrana investic v mezinárodních dohodách a v právu EU

2.1 Ochrana investic podle mezinárodních dohod

2.1.1 Mezinárodní dohody o podpoře a ochraně investic

Těžiště mezinárodněprávní ochrany zahraničních investic tvoří spletitá síť mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic (DPOI). Celkový počet mezinárodních dohod upravujících zahraniční investice v současné době přesahuje 3 000.[5] Velkou většinu z tohoto počtu tvoří dvoustranné DPOI (v anglicky psaných textech se pro tyto dohody vžilo označení Bilateral Investment Treaties a z něj odvozená zkratka BITs). Existuje ovšem i několik významných mnohostranných DPOI. Z nich je nutno zmínit především Severoamerickou dohodu o volném obchodu (North American Free Trade Agreement – NAFTA), uzavřenou v roce 1992, jejímiž stranami jsou Kanada, Mexiko a USA a která obsahuje obsáhlou kapitolu o investicích. Arbitrážní nálezy vydané v investičních sporech podle NAFTA zásadním způsobem přispěly k formování soudobého mezinárodního investičního práva. Další mnohostrannou DPOI uzavřenou na regionální úrovni představuje Investiční dohoda ASEAN (ASEAN Comprehensive Investment Agreement), která po svém vstupu v platnost v roce 2012 nahradila dvě starší mnohostranné investiční dohody a jejímiž stranami jsou státy jihovýchodní Asie. V evropském prostoru je mimořádně důležitá Dohoda k Energetické chartě (Energy Charter Treaty – ECT) uzavřená v roce 1994, jejímiž stranami jsou všechny členské státy EU (včetně EU samotné), dále země východní Evropy, Kavkazu, střední Asie a též Japonsko a jejíž působnost je sektorově omezena na oblast energetiky.

Všechny dosavadní pokusy o uzavření univerzálnější mnohostranné DPOI zatím selhaly. Nejvýznamnějším z těchto pokusů bylo jednání o tzv. Mnohostranné dohodě o investicích (Multilateral Agreement on Investment – MAI), jejímiž prvními signatáři se měly stát členské státy OECD, k nimž se později měly přidat i další státy. Jednání o MAI, probíhající mezi lety 1995 až 1998, která byla provázená ostrými a koordinovanými protesty ze strany různých mimovládních organizací, ovšem selhala na neshodách mezi vyspělými státy ohledně několika zásadních obsahových otázek. Druhý neúspěšný pokus byl učiněn na půdě Světové obchodní organizace (World Trade Organization – WTO), v rámci níž byla na základě tzv. Singapurské deklarace z roku 1996 zřízena pracovní skupina, která se měla zabývat vztahem mezi obchodem a investicemi. V roce 2001 bylo především z podnětu Evropského společenství a jeho členských států jednání o nové mnohostranné dohodě týkající se investic zahrnuto do agendy katarského kola (Doha Round).[6] Zejména kvůli odporu rozvojových států byla ovšem v roce 2003 problematika investic z agendy katarského kola zcela vypuštěna. Tyto neúspěšné pokusy ukázaly, že otázky spojené se zahraničními investicemi a jejich ochranou jsou příliš citlivé a že kompromisy na mnohostranné úrovni se v této oblasti rodí těžko. Mezinárodní ochrana investic tak nadále spočívá především na dvoustranných, eventuálně regionálních DPOI a nic nenasvědčuje tomu, že by se tato situace měla v dohledné době změnit.

Jádrem úpravy DPOI je ochrana investorů jedné smluvní strany a jejich investic na území druhé smluvní strany. Přes odlišnosti v detailech vykazuje obsah většiny DPOI pozoruhodný stupeň podobnosti. Většinu tradičních DPOI představují krátké dohody o několika článcích, které se vyznačují velkou mírou obecnosti. Struktura většiny DPOI zpravidla zahrnuje následující podstatné části:

– Preambule, která zpravidla vyjadřuje přání smluvních stran zintenzivnit hospodářskou spolupráci a odhodlání vytvořit příznivé podmínky pro investice investorů jednoho státu na území druhého státu. Ačkoli preambule samy o sobě žádná práva a povinnosti nezakládají, arbitrážní tribunály v jejich formulacích často nalézají oporu pro takový výklad DPOI, který je spíš příznivý pro investora.

– Definice, z nichž nejdůležitější je vymezení pojmů „investor“ a „investice“, neboť tyto pojmy jsou rozhodující pro určení rozsahu působnosti příslušné DPOI, a tím pádem i pro založení jurisdikce arbitrážního tribunálu v případě investičního sporu.

– Hmotněprávní (materiální) pravidla ochrany zahraničních investic, která zakládají příslušný mezinárodněprávní režim pro zacházení se zahraničními investicemi. Tato pravidla, často označována i jako standardy ochrany, se vyznačují obecností a abstraktností. Standardy ochrany typicky zahrnují zákaz diskriminace ve formě doložky národního zacházení (national treatment) a doložky nejvyšších výhod (most favoured nation), dále standardy řádného a spravedlivého zacházení (fair and equitable treatment) a plné ochrany a bezpečnosti (full protection and security), a pravidla upravující vyvlastnění investice, které může být provedeno pouze ve veřejném zájmu a musí být vždy spojeno s poskytnutím okamžité, náležité (adekvátní) a účinné náhrady (prompt, adequate and effective compensation). Do kategorie hmotněprávních pravidel lze dále řadit ustanovení o volném převodu plateb souvisejících s investicí a též ustanovení o náhradě škody utrpěné následkem války, ozbrojeného konfliktu, výjimečného stavu, nepokojů, povstání, vzpoury nebo jiných podobných událostí.

– Ustanovení o mechanismu řešení sporů. DPOI typicky zahrnují ustanovení o arbitráži mezi smluvními stranami, tedy klasický mezistátní mechanismus řešení sporů (state-to-state dispute settlement). Unikátním a charakteristickým prvkem většiny moderních DPOI je ovšem závazný mechanismus řešení sporů mezi investorem jedné smluvní strany a hostitelským státem (investor-to-state dispute settlement). Většina DPOI umožňuje zahraničnímu investorovi zahájit mezinárodní arbitráž a uplatňovat svá práva podle DPOI přímo proti hostitelskému státu, aniž by k tomu byla potřebná jakákoli součinnost jeho domovského státu. Právě celosvětové rozšíření takových rozhodčích doložek zakládajících možnosti těchto smíšených neboli diagonálních arbitráží zcela zásadním způsobem změnilo podobu soudobé ochrany investic podle mezinárodního práva.[7]

První dvoustranné mezinárodní dohody obsahově zhruba odpovídající dnešním DPOI začaly být uzavírány od 60. let 20. století. Před 2. světovou válkou spočívala mezinárodní ochrana zahraničních investic (resp. majetku cizinců) především na obecném mezinárodním právu. Podle tehdejší většinové doktríny zahrnovalo obecné mezinárodní právo tzv. minimální standard zacházení s cizinci podle mezinárodního práva (customary minimum standard of treatment), který byly státy povinny vůči cizincům dodržovat nezávisle na tom, jaké zacházení poskytovaly svým vlastním státním příslušníkům.[8] Práva a zájmy cizinců byly v tomto období vynucovány jejich domovskými státy zejména prostřednictvím institutu diplomatické ochrany. Vhodné podmínky pro rozvoj smluvního práva v oblasti zahraničních investic nastaly až v souvislosti se změnami světového uspořádání po 2. světové válce. V tomto období vzniklo na místě bývalých kolonií velké množství nových nezávislých států, které na mezinárodní scéně zdůrazňovaly především svou vlastní suverenitu a absolutní kontrolu nad svým územím a přírodními zdroji. K rozsáhlým vlnám znárodňování majetku včetně majetku cizinců, a to zpravidla bez poskytnutí jakékoli náhrady, docházelo i následkem vzniku socialistického bloku. V důsledku tohoto vývoje došlo v celosvětovém měřítku ke zpochybnění tradičních mezinárodněprávních konceptů prosazovaných západními státy, mezi které se řadila i ochrana soukromého majetku a existence minimálního standardu zacházení podle mezinárodního práva. Stalo se též zřejmým, že institut diplomatické ochrany je k ochraně zahraničních investic nevhodný a nedostatečný.

Na pozadí tohoto vývoje a ideologických rozporů mezi vyspělými a rozvojovými státy o obsahu obecného mezinárodního práva začaly vyspělé státy své představy o ochraně svých investorů v zahraničí prosazovat smluvně, a to uzavíráním dohod o ochraně investic. Jelikož k uzavření mnohostranné dohody upravující zahraniční investice chyběl dostatečně široký konsenzus, byly tyto dohody uzavírány jako dvoustranné. První DPOI obsahující z dnešního pohledu typické hmotněprávní standardy ochrany investic byla uzavřena v roce 1959 mezi Německem a Pákistánem. Rozhodčí doložka pro řešení sporů mezi investorem a státem byla ovšem poprvé začleněna až do DPOI uzavřené v roce 1969 mezi Itálií a Čadem. Své programy uzavírání DPOI postupně zahájila většina států západní Evropy a s určitým zpožděním i USA. Až do 90. let 20. století byl ovšem rozvoj smluvní praxe pouze pozvolný. Ke konci roku 1989 bylo na celém světě uzavřeno celkem 385 dvoustranných DPOI.[9] Pro toto období je charakteristická výrazná faktická asymetrie vztahu mezi smluvními partnery. DPOI byly uzavírány mezi vyspělými a rozvojovými zeměmi, a to zpravidla z iniciativy vyspělé země. Vyspělá země (vývozce kapitálu) uzavřením DPOI sledovala zajištění vyšší úrovně právní ochrany pro své investory na území druhé smluvní strany, zatímco rozvojová země (dovozce kapitálu) uzavřením DPOI sledovala zvýšení atraktivity místního podnikatelského prostředí za účelem přilákání zahraničních investic.[10]

Opravdový boom v uzavírání DPOI ovšem nastal až koncem 80. let a v průběhu 90. let 20. století, kdy počet nově uzavíraných dohod rostl z roku na rok exponenciálně. Mezi příčinami tohoto vývoje bývá uváděn jednak obecný příklon k ekonomické liberalizaci a přijetí principů tržní ekonomiky, což souviselo s ekonomickým úspěchem některých východoasijských zemí a rovněž s pádem sovětského bloku, který znamenal konec vyostřené ideologické konfrontace. Jako další důvod bývá uváděna též nedostupnost dluhového financování pro rozvojové země v důsledku dluhové krize, která nastala v 80. letech, čímž se přímé zahraniční investice pro tyto země staly nenahraditelným zdrojem kapitálu.[11] V tomto období došlo též k určité modifikaci tradičních vzorců při uzavírání DPOI, zejména ke stírání rozdílů mezi zeměmi považovanými za čisté vývozce, resp. dovozce kapitálu, když velký počet DPOI byl v tomto období uzavřen i mezi rozvojovými státy navzájem. Naopak, uzavírání DPOI mezi vyspělými státy je dodnes spíše raritou. Od tohoto období zároveň začalo výrazněji docházet k promíchávání investiční agendy s agendou obchodní, když kapitoly o investicích bývají čím dál tím častěji zahrnovány do širších bilaterálních či regionálních obchodních dohod.

Určitý posun postupně nastal i ve vnímání účelu DPOI. V dnešní době, kdy jsou již případy otevřeného vyvlastňování majetku cizinců bez poskytnutí náhrady spíše výjimkou, je patrná tendence vnímat DPOI více jako nástroj podpory investic a liberalizace investičních toků.[12] Do jaké míry se ve skutečnosti jedná o nástroj efektivní, tedy jaký je reálný vliv uzavřených DPOI na objem přeshraničních toků investic, zůstává otázkou. V posledních letech bylo vydáno několik studií, které se tento vztah pokoušely empiricky ověřit.[13] Výsledky těchto studií neumožňují činit konkluzivní závěry. Zatímco některé studie neshledaly mezi uzavíráním DPOI a přílivem zahraničních investic do hostitelské země žádnou souvislost, jiné shledaly určitou mírnou pozitivní korelaci. Přitom není potřeba zvlášť zdůrazňovat, že existence DPOI je v každém případě pouze jedním z faktorů, které ovlivňují atraktivitu investičního prostředí určitého státu v očích investorů. V praxi má existence DPOI skutečný a opodstatněný význam především v případě investic v zemích vyznačujících se vysokými politickými a institucionálními riziky. Existence DPOI může mít v případě investic v rizikových zemích vliv i na získání financování a na možnosti pojištění investice proti netržním rizikům.

Současně s velkým rozšířením praxe uzavírání DPOI došlo k velkému nárůstu investičních sporů vedených investory proti hostitelským státům. Důležitým předpokladem bylo zřízení Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID neboli Středisko) v roce 1966. Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Úmluva ICSID) vytvořila platformu pro efektivní řešení sporů mezi investorem a státem, sama ovšem žádná hmotněprávní ustanovení ochrany investic neobsahuje a nezakládá ani obligatorní jurisdikci Střediska. K založení pravomoci Střediska k řešení investičního sporu je nutný specifický souhlas stran sporu. Takový souhlas ovšem může být založen i na otevřené jednostranné nabídce státu obsažené v DPOI, kterou investor přijme tím, že proti státu zahájí investiční spor. První investiční spor založený na DPOI byl zahájen až roce 1987.[14] Od té doby počet zahájených sporů téměř každý rok rostl a ke konci roku 2014 bylo u celkového počtu sporů vedených na základě DPOI uváděno číslo 608.[15] Zajímavostí je, že v žebříčku zemí, které v investičních sporech vystupovaly či vystupují na straně žalované, drží třetí místo Česká republika s 29 spory za Argentinou (56 sporů) a Venezuelou (36 sporů).[16] S přibývajícím množstvím vydaných nálezů postupně vzniká masa judikatury, která interpretuje klíčová ustanovení společná většině DPOI a aplikuje je na různorodé faktické kontexty. I když arbitrážní tribunály jsou formovány ad hoc k řešení konkrétního sporu a formálně nejsou vázány doktrínou precedentu, vzájemné ovlivňování a inspirace mezi jednotlivými nálezy je evidentní. Proces uzavírání DPOI s obdobným obsahem a uplatňování jejich ustanovení v investičních arbitrážích tak vede k postupnému krystalizování určitých společných principů a pravidel mezinárodního investičního práva, které tak již může být studováno a popsáno jako relativně samostatný subsystém mezinárodního práva.[17] Nicméně i přes značnou snahu o konvergenci zatím výklad mnoha klíčových ustanovení DPOI v judikatuře arbitrážních tribunálů nelze považovat za konzistentní (jak bude blíže rozvedeno dále) a mnoho rozhodnutí dokonce vyznívá protichůdně, což je pochopitelně předmětem kritiky. Je otázkou, zda je tato inkonzistence pouze projevem „dospívání“ mezinárodního investičního práva, jak uvádí zastánci investičních arbitráží, anebo zda je tomuto systému v důsledku jeho charakteristik inherentní. Velký nárůst počtu investičních sporů, spojený s alespoň zdánlivě příliš proinvestorským přístupem některých tribunálů a často vysokými částkami odškodnění přiznanými zahraničním investorům, rovněž v posledních letech vyvolal širokou diskusi ohledně vyváženosti práv zahraničních investorů, které jim přiznávají DPOI, ve vztahu k prostoru, který je hostitelským státům ponechán k legitimní regulaci investičních aktivit. Tato diskuse se již projevila i ve smluvní praxi některých významných států, které ve svých nových DPOI více dbají na ochranu zájmů hostitelských států (srov. část 3.6.2 této práce). Lze očekávat, že do budoucího vývoje v tomto směru rozhodujícím způsobem promluví právě Evropská unie jako rozhodující globální ekonomický a politický hráč při výkonu své nové výlučné pravomoci v oblasti přímých zahraničních investic.

V dalších částech budou blíže (byť jen stručně a v nezbytném rozsahu) představeny jednotlivé klíčové a typické prvky DPOI. Přitom je nutno vzít v potaz, že mezinárodní investiční právo je představováno tisíci zpravidla dvoustranných DPOI, jejichž text se v podrobnostech více či méně liší. V této práci jsou jako příklad, pokud možno, citována ustanovení DPOI uzavřených Českou republikou. Česká republika na rozdíl od některých zemí oficiálně nezveřejnila svou vzorovou DPOI, kterou by používala jako model při jednáních s třetími zeměmi,[18] nicméně za určitý neformální model lze na základě usnesení vlády České republiky z roku 1993[19] považovat DPOI uzavřenou mezi Českou republikou a Maďarskem, na niž bude v dalším textu pro účely názornosti převážně odkazováno.[20]

Konec ukázky

Table of Contents

Obálka

Tiráž

O autorovi

Seznam zkratek

Kapitola 1 Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo EU – úvod do problematiky

Kapitola 2 Ochrana investic v mezinárodních dohodách a v právu EU

2.1 Ochrana investic podle mezinárodních dohod

2.1.1 Mezinárodní dohody o podpoře a ochraně investic

2.1.2 Rozsah působnosti – pojmy investora a investice

(i.) Investor

(ii.) Investice

2.1.3 Hmotněprávní pravidla ochrany investic

(i.) Připouštění a zřizování investic (předinvestiční fáze)

(ii.) Národní zacházení a doložka nejvyšších výhod – relativní standardy ochrany

(iii.) Vyvlastnění

(iv.) Řádné a spravedlivé zacházení, plná ochrana a bezpečnost – absolutní standardy ochrany

(v.) Volné převody plateb souvisejících s investicí

(vi.) Umbrella clause

2.1.4 Mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem a důsledky porušení DPOI

(i.) Smíšená (diagonální) investiční arbitráž

(ii.) Nároky investora v případě porušení DPOI

2.2 Investice a jejich ochrana v právu EU

2.2.1 Difuzní úprava investic v právu EU

(i.) Hledání styčných bodů

(ii.) Svoboda usazování

(iii.) Volný pohyb kapitálu

(iv.) Obecný zákaz diskriminace – článek 18 SFEU

2.2.2 Pojetí investic jako předmětu ochrany v právu EU

(i.) Investice v rámci volného pohybu kapitálu

(ii.) Přímé investice v rámci výkonu svobody usazování

(iii.) Přeshraniční prvek

2.2.3 Rozsah ochrany v rámci úpravy vnitřního trhu – teoretický koncept

2.2.4 Některé specifické příklady z judikatury SDEU

(i.) Nabývání, pozbývání a užívání majetku

(ii.) Korporátní právo a problematika tzv. „zlatých akcií“

(iii.) Přímé daně

(iv.) Volný pohyb kapitálu ve vztahu k třetím státům

2.2.5 Obecné zásady práva EU

(i.) Aplikace obecných zásad na opatření členských států

(ii.) Zásada proporcionality

(iii.) Zásada právní jistoty a ochrany legitimních očekávání

(iv.) Ochrana vlastnictví

(v.) Procesní práva

2.2.6 Vynucování práva EU a procesní možnosti dostupné jednotlivcům

(i.) Vtažení jednotlivce do hry – doktríny přímého účinku a nadřazenosti práva EU

(ii.) Decentralizovaný mechanismus vynucování práva EU a procedurální autonomie členských států

(iii.) Role SDEU v procesu individuálního vynucování práva EU – institut předběžné otázky

(iv.) Odpovědnost členského států za škodu způsobenou porušením práva EU

(v.) Přezkum opatření Unie a odpovědnost Unie za škodu způsobenou jednotlivci

2.3 Srovnání úpravy práva EU s úpravou dohod o ochraně investic

2.3.1 Účel úpravy

2.3.2 Předmět ochrany a působnost

2.3.3 Hmotněprávní pravidla

2.3.4 Procesní aspekty a prostředky nápravy

2.3.5 Závěr

2.4 Potenciální rozpory mezi DPOI členských států a právem EU

2.4.1 Zdroje, povaha a kontext rozporů

2.4.2 Konflikt v pravomocech Unie a členských států

2.4.3 Obsahové rozpory

(i.) Volné převody plateb souvisejících s investicí

(ii.) Neomezený závazek poskytovat nejvyšší výhody a národní zacházení

(iii.) Specifické rozpory DPOI založených na americkém modelu – připouštění investic a performance requirements

(iv.) Potenciální dopady DPOI na unijní regulaci a na její implementaci

2.4.4 Otázka diskriminace na základě státní příslušnosti

2.4.5 Konflikty jurisdikční povahy

(i.) Právo EU a rozhodčí řízení obecně

(ii.) Je investiční arbitráž totéž co klasické soukromé rozhodčí řízení?

(iii.) Rezervovaný postoj SDEU k řešení sporů zahrnujících otázky práva EU před jinými fóry

Kapitola 3 Investiční dohody uzavírané Unií

3.2 Vnější pravomoci Unie – exkurz

3.3 EU a zahraniční investice před Lisabonskou smlouvou

3.4 Pravomoc Unie po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost

3.4.2 Rozsah pravomoci Unie – přímé zahraniční investice a jiné formy investic

3.4.3 Přímé zahraniční investice – pravidla zahrnutá do společné obchodní politiky

3.5 Odpovědnost za porušení práv investora a procesní otázky

3.5.3 Nařízení o finanční odpovědnosti

3.6 Obsahová stránka investičních dohod uzavíraných Unií

3.6.2 Měnící se přístup některých vyspělých států mimo EU k ochraně investic

3.6.3 Institucionální diskuse mezi Komisí, Radou a Parlamentem

3.6.4 Reflexe v dosavadních jednáních s třetími zeměmi

Kapitola 4 Dohody o ochraně investic mezi členskými státy a třetími zeměmi

4.2 Mezinárodní smlouvy členských států s třetími zeměmi a jejich vztah s právem EU

4.2.2 Pohled práva EU – obsah, působnost a limity článku 351 SFEU

4.3 Kompatibilita DPOI členských států s právem EU a článek 351 SFEU

4.3.1 Memorandum of Understanding – řešení pro DPOI nových členských států s USA

4.3.2 Inkompatibilita ustanovení o převodech plateb v judikatuře SDEU (Komise proti Rakousku, Švédsku a Finsku)

4.3.3 Přednost předvstupových DPOI členských států s třetími zeměmi (Komise proti Slovensku)

4.4 Lisabonská smlouva, výlučná pravomoc Unie a další osud existujících DPOI

4.4.2 Přechodný režim pro existující DPOI s třetími zeměmi – nařízení č. 1219/2012

Kapitola 5 Intraunijní dohody o ochraně investic

5.1 Intraunijní DPOI – mezi politikou a právem

5.2 Různé aspekty interakce mezi intraunijními DPOI a právem EU

5.2.1 Pohled mezinárodního práva – pravidla pro řešení konfliktu mezinárodních smluv

5.2.5 Povinnost arbitrážního tribunálu aplikovat právo EU

5.2.6 Možnosti revize arbitrážních nálezů z hlediska jejich souladu s právem EU

5.3 Intraunijní DPOI z pohledu mezinárodního práva – klíčová rozhodnutí arbitrážních tribunálů

5.3.1 Intraunijní DPOI jsou platné a použitelné (Eastern Sugar proti České republice)

5.3.2 Potvrzení nastaveného kurzu (Eureko proti Slovensku)

5.3.3 Použitelnost ECT mezi členskými státy a role práva EU (Electrabel proti Maďarsku)

5.4 Intraunijní DPOI z pohledu práva EU

5.4.2 Intraunijní investiční arbitráže, autonomie práva EU a výlučná jurisdikce SDEU

5.5 Jak dál?